KATMA DEĞER VERGİSİ

1. GİRİŞ: 

Katma Değer Vergisi, genel tüketim vergilerinin en gelişmiş şekli olup, başta Avrupa ülkeleri olmak üzere, çok sayıda ülkede uygulanmaktadır. Üretim- tüketim sürecinde, satıcılar ve alıcılar arasındaki çıkar çatışmasının hazine yararına sonuçlanması, katma değer vergisini üstün kılan en önemli özelliği olarak kabul edilmektedir.

Harcamalar üzerinden alınan vergilerdendir. Gelir veya servet; elde edildiğinde değil, harcandıkları zaman, mal ve hizmetlerin fiyatları içinde gizlenmiş olarak vergilendirilirler. Dolaylı (vasıtalı) vergilerdendir. Aynı zamanda tersine artan oranlı vergidir. Yani; kişinin geliri arttıkça, tükettiği mal ve hizmet üzerinden ödediği katma değer vergisinin, kazancına olan oranı düşer.  

Katma değer vergisi, yayılı muamele vergisi özelliği taşımakta yani; üretim, dağıtım ve hizmet sektörleri, her  aşamasında vergilendirilmekte, işletme giderleri ve harcanan vergiler, hazineye borçlanılan vergilerden düşülmekte ve böylece mal veya hizmete kazandırılan değer vergilendirilmektedir.

Aşağıda katma değer vergisi, tarihçesi, verginin konusu, verginin yükümlüsü ve sorumlusu, vergiyi doğuran olay, matrah, vergi oranı ve hesaplanması, istisnalar, vergilendirme dönemi ve beyanı ile verginin tarhı ve ödenmesi başlıkları altında incelenmiştir.

1. KATMA DEĞER VERGİSİNİN TARİHÇESİ : 

Katma değer vergisi sistemi, ilk olarak Yale Üniversitesi’nde 1918 yılında ortaya atılmıştır. Katma Değer Vergisinin ilk uygulanmaya başlanması ise, 10 Mayıs 1953’te Amerika Birleşik Devletlerinin Michigan eyaletinde olmuştur. Avrupa’da ise, Katma Değer Vergisi ilk olarak en geniş anlamıyla 1954 yılında Fransa’da uygulanmaya başlanmıştır. Katma Değer Vergisi, Avrupa Ekonomik Topluluğuna üye ülkeler tarafından, 1967 yılında ortak muamele vergisi olarak kabul edilmiştir.

Türkiye’de ilk gider vergisi, Umumi İstihlak Vergisi adıyla 1926 yılında getirilmiş, 1927 yılında kaldırılmış ve Muamele Vergisi adıyla bir vergi yürürlüğe konulmuştur. 1931, 1940,01947, ve  1956 yılında yeni yasalar çıkarılmış, 1956 yılında çıkarılan 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu, yerini 3065 sayılı kanun ile  1 Ocak 1985 tarihinden itibaren Katma Değer Vergisi Kanunu’na bırakmıştır. 

1. VERGİNİN KONUSU:

1. Verginin Konusuna Giren İşlemler: Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, verginin konusunu teşkil eden işlemler düzenlenmiştir. Buna göre, 
2. Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler, katma değer vergisine tabidir. Burada iki koşul bulunmaktadır. Öncelikle işlemler, Türkiye’de yapılmış olmalıdır. Bu doğrultuda hizmetin Türkiye’de verilmesi veya hizmetten Türkiye’de faydalanılmış olması yeterlidir. Ayrıca bu kanunun 7. Maddesi uyarınca uluslararası taşımacılık ve transit taşımacalıkta, Türkiye siyasi sınırları içinde gerçekleşen kısım, Türkiye’de yapılmış sayılır. İkinci olarak; ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti söz konusu olmalıdır. Buna göre, bir tacirin özel serveti olan evini kiraya vermesi KDVye konu olmayacakken, ticari sermayesine dahil olan bir evin kiralanması, KDVnin konusuna girer. 

Arızi olarak yapılan ticari, sınai, zirai ve serbest meslek faaliyetleri de denetleme güçlüğü nedeniyle, katma değer vergisinin kapsamına alınmamıştır.

Madde kapsamında kamulaştırma işlemlerine yönelik özel bir ifade bulunmamaktadır. Bu nedenle, kamulaştırma işlemlerinde de aynı düzenlemeler uygulanacaktır. Yani; kamulaştırılan taşınmaz, bir gerçek kişinin mülkiyetindeyse, KDV doğmayacaktır. Ancak taşınmaz, bir özel hukuk tüzel kişisi veya kamu iktisadi teşebbüslerinin aktifinde bulunması halinde, KDVye tabi olacaktır. 

2. Her türlü mal ve hizmet ithalatı, Dolaylı vergilerdeki, “varış ülkesinde vergilendirme prensibi” dolayısı ile, ihracat, katma değer vergisi kapsamı dışındadır. İhraç edilen malların katma değer vergisi, iade edilmektedir. 

3. Diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler:

a) Posta, telefon, telgraf, teleks ve bunlara benzer hizmetler ile radyo ve televizyon hizmetleri,

b) (Değişik: 14/3/2007-5602/10 md.) Her türlü şans ve talih oyunlarının tertiplenmesi ve oynanması,

c) Profesyonel sanatçıların yer aldığı gösteriler ve konserler ile profesyonel sporcuların katıldığı sportif faaliyetler, maçlar, yarışlar ve yarışmalar tertiplenmesi, gösterilmesi,

d) (Değişik : 16/6/2009-5904/8 md.) Müzayede mahallerinde ve gümrük depolarında yapılan satışlar ile 10/2/2005 tarihli ve 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün senetlerinin, senedin temsil ettiği ürünü depodan çekecek olanlara teslimi [1]

e) Boru hattı ile hampetrol, gaz ve bunların ürünlerinin taşınmaları,

f) Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri,

g) Genel ve katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine, belediyeler ve köyler ile bunların teşkil ettikleri birliklere, üniversitelere, dernek ve vakıflara, her türlü mesleki kuruluşlara ait veya tabi olan veyahut bunlar tarafından kurulan veya işletilen müesseseler ile döner sermayeli kuruluşların veya bunlara ait veya tabi diğer müesseselerin ticari, sınai, zirai ve mesleki nitelikteki teslim ve hizmetleri,

h) Rekabet eşitsizliğini gidermek maksadıyla isteğe bağlı mükellefiyetler suretiyle vergilendirilecek teslim ve hizmetler.

Ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığı, kapsamı ve niteliği Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre; Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edilir.

Bu faaliyetlerin kanunların veya resmi makamların gösterdiği gerek üzerine yapılması, bunları yapanların hukuki statü ve kişilikleri, Türk tabiyetinde bulunup bulunmamaları, ikametgah veya işyerlerinin yahut kanuni merkez veya iş merkezlerinin Türkiye’de olup olmaması işlemlerin mahiyetini değiştirmez ve vergilendirmeye mani teşkil etmez.

İthalatın kamu sektörü, özel sektör veya herhangi bir gerçek veya tüzelkişi tarafından yapılması veya herhangi bir şekil ve surette gerçekleştirilmesi, özellik taşıması vergilendirmeye tesir etmez. 

1. Mal Teslimi ve Hizmet Kavramları:

1. Mal Teslimi:

• Genel Kural: Teslime ilişkin genel kural, KDVK m.2de düzenlenmiştir. Buna göre; “Teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesidir. Bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdii teslim hükmündedir. Malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesinin başlatılması veya nakliyeci veya sürücüye tevdi edilmesi de mal teslimidir.” 

Kullanım ödüncü (ariyet) sözleşmesi uyarınca malın karşı tarafa teslimi, 2. maddede yer verilen mal üzerindeki tasarruf hakkının devri niteliğinde olmadığından, katma değer vergisi bakımından teslim sayılmaz. BK m.379da kullanım ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmayı ve ödünç alanın da o şeyi kullandıktan sonra geri vermeyi üstlendiği sözleşme şeklinde tanımlanmıştır. Buna karşılık mal, tüketilmek üzere devredilmişse, artık katma değer vergisi bakımından teslim gerçekleşmiştir. Tüketim ödüncü (karz) sözleşmesi, BK m.386da, “ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. 

Teslimin mutlaka bir bedel karşılığı yapılması gerekmez. Bedelsiz teslimlerde KDVK m.27 uyarınca, malın emsal bedeli vergiye matrah alınır. 

KDVK 2. maddesinin 2. fıkrasında, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının iki veya daha fazla kimse tarafından zincirleme akit yapılarak, malın bu arada el değiştirmeden doğrudan son alıcıya devredilmesi halinde, aradaki safhaların her birinin ayrı bir teslim sayılacağı ve verginin konusunu oluşturacağı düzenlenmiştir. 

Trampada, bir malın bedeli diğer bir mal ile ödenmektedir. Bu durumda iki ayrı teslim söz konusu olacağından KDV matrahı, trampa edilen malların her birinin emsal bedeli olacaktır.

Maddenin 3. fıkrası uyarınca su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımlar da mal teslimidir. 4. fıkrada, kap ve ambalajlar ile döküntü ve tali maddelerin geri verilmesinin mutat olduğu haller düzenlenmiştir. Bu hallerde teslim, bunlar dışında kalan maddeler itibariyle yapılmış sayılır. Bunların yerine aynı cins ve mahiyette kap ve ambalajlar ile döküntü tali maddelerin geri verilmesinde de aynı hüküm uygulanır.

• Teslim Sayılan Haller: Teslim konusunda tereddüte yer bırakmamak amacıyla teslim sayılan bir takım durumlar, KDVK m.3te ayrıca düzenlenmiştir. 

1. Vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi, vergiye tabi malların işletme personeline ücret, prim, ikramiye, hediye, teberru gibi namlarla verilmesi,

Örneğin, akaryakıt ticareti yapan bir kişinin, evini ısıtmak amacıyla işletmeden akaryakıt çekmesi, teslim sayılmaktadır. 

1. Vergiye tabi malların, üretilip teslimi vergiden istisna edilmiş olan mallar için her ne suretle olursa olsun kullanılması veya sarfı,

Burada dahili sarf da teslim hükmünde sayılmıştır. Böylece, ara malları, üretimde kullanmak üzere katma değer vergisini ödeyerek alanlarla, kendi işletmesinden temin edenler arasında, sistemin tarafsızlığının sağlanması amaçlanmaktadır. 

1. Mülkiyeti muhafaza kaydıyla yapılan satışlarda zilyedliğin devri,

Bu tür satışlarda taşınır malın zilyetliği devredilmekte ancak mülkiyeti satıcıda kalmaktadır. Katma değer vergisinin genel kuralının burada uygulanması halinde, vergilendirmede gecikme olacağı düşüncesiyle, zilyetliğin devri anında teslimin gerçekleştiği kabul edilmiştir.

1. Hizmet İfası: 

• Genel Kural: KDVK m.4te düzenlemiştir. Hizmet, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir. Bu işlemler; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebilir.

Bir hizmetin karşılığının bir mal teslimi veya diğer bir hizmet olması halinde bunların her biri ayrı işlem olup, hizmet veya teslim hükümlerine göre ayrı ayrı vergilendirilirler. Ancak burada karşı edim olan mal teslimi veya hizmet ifasının da vergiye tabi olması gerekir. Örneğin akaryakıt ticareti yapan bir kişinin, seyahat bileti karşılığı akaryakıt vermesi teslim sayılıp vergilendirilirken, bir yolcunun bilet bedeli karşılığı kol saatini vermesi, ticari bir faaliyet olmadığından, bu teslim vergilendirilmez. 

• Hizmet sayılan haller: KDVK m.5te düzenlenmiştir. Vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır.

1. VERGİ YÜKÜMLÜSÜ (MÜKELLEFİ) VE VERGİ SORUMLUSU:

KDVK m.8de düzenlenmiştir. Buna göre; 

– Mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar,

– İthalatta mal ve hizmet ithal edenler,

– Transit taşımalarda gümrük veya geçiş işlemine muhatap olanlar,

– PTT İşletme Genel Müdürlüğü ve radyo ve televizyon kurumları,

– Profesyonel sanatçıların yer aldığı gösteriler ve konserler ile profesyonel sporcuların katıldığı sportif faaliyetler, maçlar, yarışlar ve yarışmalar tertiplenmesi, gösterilmesi hallerinde; bunları tertipleyenler veya gösterenler,

– Gayrimenkul mal ve hakları kiraya verenler,

– İsteğe bağlı mükellefiyette talepte bulunanlar, vergi yükümlüleridir.

Bu sayılan kişi ve kurumlar, verginin kanuni mükellefleridir ve vergiyi, satılan mal veya hizmetin bedeline ekleyerek, tüketiciye yüklemektedirler. 

Danıştay 4. Dairesi bir kararında, “Bayii dışında finans kurumundan akaryakıt satın alan davacının Katma Değer Vergisi Kanunun 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanun hükmü gereği finans kurumundan satın aldığı akaryakıt için sorumlu sıfatıyla 68 seri sayılı Katma Değer Vergisi Genel Tebliği uyarınca 2 nolu katma değer vergisi beyannamesini vermesi ve hesaplanan katma değer vergisinin % 90 ını da ödemesi gerektiği” yönünde karar vermiştir.

KDVK m.9da, vergi sorumluluğu düzenlenmiştir. Vergi sorumluluğu, esas mükelleflerin takibinin zor olduğu bir takım hallerde, vergi alacağının tahsilinin sağlanması amacıyla getirilmiştir. Bu durumda; mükellefin temsilcisi, vekili veya kendisine mal teslim edilen veya hizmet sunulan kişiler, sorumlu tutulabilmektedir. KDVK m.9a göre, üç durumda vergi sorumluluğu söz konusu olmaktadır. 

1. Mükellefin Türkiye içinde ikametgahının, işyerinin, kanuni merkezi ve iş merkezinin bulunmaması hallerinde ve gerekli görülen diğer hallerde Maliye Bakanlığı, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla, vergiye tabi işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutabilir.

2. Fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisi, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranır.

3. (Ek: 16/6/2009-5904/9 md.) 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün senetlerinin, senedin temsil ettiği ürünü depodan çekecek olanlara teslimine ait katma değer vergisinin ödenmesinden lisanslı depo işleticileri sorumludur.

Yukarıda yer verilen 1. fıkrada, Maliye Bakanlığı’na “gerekli görülen diğer hallerde” işlemlerin tarafı olanları, vergiden sorumlu tutma yetkisi verilmiştir. Maliye Bakanlığı da bu yetkisini kullanarak, Genel Tebliğler vasıtası ile farklı sorumluluk türleri belirlemiştir. Bunlardan bazıları, *serbest meslek faaliyeti çerçevesinde ifa edilen telif kazançlarında, telif hakkını satın alan kişiye, *fason tekstil ve konfeksiyon işlerinde, *reklam verme işlemlerinde KDV sorumluluğu getirilmiştir. 

1. VERGİYİ DOĞURAN OLAY:

Malın teslimi veya hizmetin yapılması anında ortaya çıkmaktadır. KDVK m.10da düzenlenmiştir. Buna göre vergiyi doğuran olay;

1. Mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması,

Danıştay 3. Dairesi bir kararında, “Davacı ile adı geçen şirket arasındaki katma değer vergisi iade tasdik sözleşmeleri, düzenlenen katma değer vergisi tasdik raporları ve vergi dairesince bu raporlara göre iadelerin gerçekleştirilmiş olması yeminli mali müşavirce serbest meslek faaliyetinin yapıldığını ortaya koyan doneler olmakla birlikte katma değer vergisi yönünden vergiyi doğuran olayın hizmetin yapılması anında meydana geldiği” hükmüne yer vermiştir.  

 Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun bir kararında ise; “Davacının, tükettiği elektrik enerjisini TEDAŞ’tan satın almadığı halde kullandığı elektrik bedelinin TEDAŞ’ın üçüncü kişilere satış fiyatı esas alınarak saptanması ve buna göre tarhiyat yapılması, vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olması karşısında, hak ve nasafet ilkelerine de uygun düşmediğinden, aksi yolda verilen ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” hükmüne varılmıştır. 

       2) Malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi,

Bilindiği gibi fatura, tek başına alacak hakkı doğurmaz. Sözleşmeye konu malın teslim edildiği yönünde bir belge de değildir. Dolayısı ile, henüz gelir elde edilmediği gibi, henüz işin dahi yapılmamış olması halinde dahi, Katma değer vergisinin doğması söz konusudur. Bu nedenlerle, tek başına fatura düzenlenmiş olmasının, KDVyi doğuran olay olarak kabul edilmemesi, bunun yanında irsaliyenin düzenlenmiş olması veya  fatura ekine sözleşmenin iliştirilmiş olmasının aranması gerektiği, KDV yasasının gözden geçirilerek, teslim, satış ve hasılat gibi kavramların günün ticari ihtiyaçlarına uygun hale getirilmesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır. 

3) Kısım kısım mal teslimi veya hizmet yapılması mutad olan veya bu hususlarda mutabık kalınan hallerde, her bir kısmın teslimi veya bir kısım hizmetin yapılması,

4) Komisyoncular vasıtasıyla veya konsinyasyon suretiyle yapılan satışlarda, malların alıcıya teslimi,

Görüldüğü gibi komisyoncular vasıtası ile satışlarda, malın komisyoncuya teslimi değil, malın alıcıya teslimi, vergiyi doğuran olaydır.

Konsinye satışlarda da benzer durum söz konusudur. Örneğin, bir yazarın, yayımlanan kitabını kitapevine bırakması durumunda bu anda değil, kitabın alıcıya teslimi anında vergiyi doğuran olay gerçekleşir.

5) Malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesine başlanması veya nakliyeci veya sürücüye tevdii,

6) Su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesi,

7) İthalatta, Gümrük Kanununa göre gümrük vergisi ödeme mükellefiyetinin başlaması, gümrük vergisine tabi olmayan işlemlerde ise gümrük beyannamesinin tescili 

8) İkametgahı, işyeri, kanuni merkezi ve iş merkezi Türkiye’de bulunmayanlar tarafından yabancı ülkeler ile Türkiye arasında yapılan taşımacılık ile transit taşımacılıkta gümrük bölgesine girilmesi veya gümrük bölgesinden çıkılması 

9) 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün senetlerinin temsil ettiği ürünlerin depodan çekilmesi.

anında meydana gelir.

Vergiyi doğuran olay hususunda Gelir Vergisi Kanunu’nda benimsenen prensip ile Katma Değer Vergisi Kanunu’nda benimsenen prensip, paralel değildir. Bilindiği gibi gelir vergisi açısından vergiyi doğuran olay, gelirin elde edilmesidir. Gelir Vergisi Kanunu’nda elde etme, vergiye tabi gelirin niteliğine göre, farklı esaslara bağlanmıştır. Bu doğrultuda serbest meslek kazançlarında gelir elde etme, GVK m.67/2 uyarınca, tahsil esasına bağlanmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi Katma Değer Vergisi açısından ise, gelirin, tahsil edilip edilmediğine bakılmamakta, tahakkuk esası benimsenmektedir. Bu nedenle, özellikle serbest meslek erbabı bakımından, işin yapıldığı anda ücret çoğu kez tahsil edilemediğinden, iki vergi bakımından vergiyi doğuran olay, farklı tarihlerde gerçekleşmektedir. 

İki yasa arasındaki bu farklılık nedeniyle, serbest meslek makbuzunun ne zaman düzenlenmesi gerektiği sorusu ortaya çıkmaktadır. Konuya ilişkin Danıştay kararları ve muktezalar bulunmaktadır. Ancak, iki yasa arasındaki bu farklılığın giderilmesi, paralel bir uygulamanın benimsenmesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.

MATRAH:

1. a-Gerçek Usul:

KDVK m.20 uyarınca, katma değer vergisinin matrahı, teslim ve hizmet işlerinin karşılığını oluşturan bedeldir.

Bedel deyimi, malı teslim alan veya kendisine hizmet yapılan veyahut bunlar adına hareket edenlerden bu işlemler karşılığında her ne suretle olursa olsun alınan veya bunlarca borçlanılan para, mal ve diğer suretlerde sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaat, hizmet ve değerler toplamını ifade eder.

İthalatta verginin matrahı, malın gümrük vergisine esas olan değerine, ithalat sırasında ödenen her türlü vergi, resim, harç ve paylar ile gümrük beyannamesinin tescil tarihine kadar yapılan diğer giderler eklenerek bulunur. (KDVKm.21) 

24. madde uyarınca, teslim ve hizmetler karşılığında alınacak bedel yanında, teslim alanın gösterdiği yere kadar satıcı tarafından yapılan taşıma, yükleme ve boşaltma giderleri Ambalaj giderleri, sigorta, komisyon ve benzeri gider karşılıkları ile vergi, resim, harç, pay, fon karşılığı gibi unsurlar, vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzer adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler, matraha dahildir.

Vergi oranı satış bedeli üzerine uygulanmakla beraber, bu miktar üzerinde hesaplanan vergiden, alımları dolayısı ile ödediği katma değer vergisi m.29 uyarınca indireceğinden, vergi dairesine yatıracağı tutar, satıcının mal veya hizmete kattığı değere isabet eden kısımdır.

1. Özel Matrah Şekilleri:

Bunlar dışında, Katma Değer Vergisi Kanunu’nın 1. Maddesinde, “diğer faaliyetlerden doğan teslim ve işlemler” başlığı altında sayılan vergi konusu işlerin matrahı, özel olarak 23. Maddede düzenlenmiş Buna göre;

         a) Spor – Toto oyununda ve Milli Piyango dahil her türlü piyangoda, oyuna ve piyangoya katılma bedeli, 

b) At yarışları ve diğer müşterek bahis ve talih oyunlarında bu yarış ve oyunlara katılma karşılığında alınan bedel ile bunların icra edildiği mahallere giriş karşılığında alınan bedel,

c) Profesyonel sanatçıların yer aldığı gösteriler ve konserler ile profesyonel sporcuların katıldığı sportif faaliyetler, maçlar ve yarışlar ve yarışmalar tertiplenmesi ve gösterilmesinde bunların icra edildiği mahallere giriş karşılığında alınan bedel ile bu mahallerde yapılan teslim ve hizmetlerin bedeli,

d) Gümrük depolarında ve müzayede mahallerinde yapılan satışlarda kesin satış bedeli ile 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanunu kapsamında düzenlenen ürün senetlerinin, senedin temsil ettiği ürünü depodan çekecek olanlara tesliminde, senedin en son işlem gördüğü borsada oluşan değeri.

e) Altından mamül veya altın ihtiva eden ziynet eşyaları ile sikke altınların teslim ve ithalinde matrah, külçe altın bedeli düşüldükten sonra kalan miktardır.

c- Değerleme Yoluyla Belirlenen Matrah: 

Satışın bulunmadığı mal teslimi durumlarında veya matrahın gerçek usulde tespitinin zor olduğu bazı hallerde, katma değer vergisi matrahı, değerleme yoluyla bulunur. Özellikle bedelin para olmadığı, mal veya para ile temsil edilebilen menfaat veya hizmet olduğu durumlarda matrah bu yolla belirlenir. İşlemin niteliğine göre emsal bedel veya emsal ücret matrahı oluşturur. 

Uluslararası yük ve yolcu taşımalarında ise; m. 22 uyarınca, yurt içi emsalleri göz önüne alınmak suretiyle matrah tespitine Maliye ve Gümrük Bakanlığı yetkilidir.

Ayrıca, mal veya hizmet bedellerinin, emsallere göre açık şekilde düşük olduğu ve bunun yükümlü tarafından haklı bir sebeple açıklanamadığı hallerde de emsal bedelin veya ücretin matraha esas alınacağı öngörülmüştür. (m27/2, 5) 

1. VERGİNİN ORANI VE HESAPLANMASI:

Kanunun 28. maddesinde KDV oranı, %10 olarak belirlenmiş, Bakanlar Kuruluna bu oranı 4 katına kadar artırma ve %1e kadar indirme yetkisi verilmiştir. Temel oran, %18 olarak belirlenmiştir. Halen %1, %8 ve %18 olmak üzere üç oran uygulanmaktadır. Farklılaştırılmış oranlar, kararnameye ekli listede sıralanmıştır. Buna göre; I sayılı listede bazı zirai mahsullerin teslimi ile finansal kiralama hizmetlerini içeren bazı hizmetler için %1, II sayılı listede, temel gıda maddeleri ve diğer bazı mallar için %8 uygulanmaktadır.

Katma değer vergisi, matraha vergi oranı uygulanarak bulunur. Daha önce belirttiğimiz gibi, yükümlü, işi ile ilgili olarak satın aldığı mallar, yaptığı hizmetler dolayısı ile ödediği KDVyi sattığı mal veya verdiği hizmet dolayısı ile müşterilerden aldığı veya alacaklı olduğu KDVden indirir. Çünkü bu vergiler, daha önce doğmuş ve hazineye yatırılmıştır. Böylelikle, mükerrer vergilendirme oluşmaz. Kişisel veya ailevi ihtiyaçlar dolayısı ile ödenen KDV, indirim konusu yapılamamaktadır. 

Örneğin, bir tacirin bir vergilendirme dönemi içindeki satın aldığı mal ve hizmetler 10000TL, %18 KDV oranı ile ödediği KDV miktarı, 1800TL olsun. Aynı dönemde 20000TLlik satış yapmış ve bu satışlardan 3600TL KDV toplamış olsun. 3600TLden, 1800TLlik KDV düşülerek 1800TL beyan edilir ve ödenir. 

İndirim hakkı, m.34 uyarınca, vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği yıl aşılmamak şartıyla, ilgili belgelerin defterlere  kaydedildiği vergilendirme döneminde kullanılabilir. (Aksi yönde Danıştay 9. Daire kararı 1: indirim konusu yapılacak vergiye ait belgeleri süresi içinde deftere kaydetmeyip, bilgisayar hafızasına kaydeden yükümlünün, belgelerin gerçekdışı olduğu yolunda yapılmış bir tespit ve buna dayalı bir matrah farkı tespit edilmemiş olması dolayısıyla, KDV indiriminin kabul edilmesi gerekir. )

(Danıştay 9. Daire kararı 2: defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle indirimin reddi durumunda, mükellefin emtia ve hizmet satın aldığı kişiler nezdinde girişimde bulunarak, defter ve belgelerin mevcudiyetini, temyiz aşamasında da ispatlayabileceği hk.)

Bir vergilendirme döneminde indirilecek katma değer vergisi toplamı, mükellefin vergiye tâbi işlemleri dolayısıyla hesaplanan katma değer vergisi toplamından fazla olduğu takdirde, aradaki fark sonraki dönemlere devrolunur ve iade edilmez. Bu kurala “tampon kuralı” adı verilmektedir. Ancak, Bakanlar Kurulunca vergi oranı düşürülen teslim ve hizmetlerle ilgili indirilemeyen vergi için bu kurala istisna tanınmıştır. Bir vergilendirme döneminde indirilemeyen, tutarı Bakanlar Kurulunca tespit edilecek sınırı aşan vergi, bu mükelleflerin vergi ve sosyal sigorta prim vs.. borçlarına mahsup edilir. Yılı içinde mahsuben iade edilemeyen vergi, izleyen yıl içinde talep edilmesi şartıyla nakden iade edilir. (m.29/2) 

Görüldüğü gibi, KDV iadesi talebi açısından süre sınırlaması mevcuttur. Bu düzenlemenin Anayasa’ya ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na aykırı olduğu yönünde görüşler mevcuttur. Vergi Usul Kanunu’nda zamanaşımı süresi 5 yıldır. Burdan hareketle, indirimli oranlara tabi KDV iadelerinde de düzeltme zamanaşımının geçerli olması gerektiği ileri sürülmektedir. 

30.maddede, KDVnin indirilemeyeceği bazı haller düzenlenmiştir. 

1- Vergiye tabi olmayan veya vergiden istisna edilmiş bulunan malların teslimi ve hizmet ifası ile ilgili alış vesikalarında gösterilen veya bu mal ve hizmetlerin maliyetleri içinde yer alan katma değer vergisi,

2- Faaliyetleri kısmen veya tamamen binek otomobillerinin kiralanması veya çeşitli şekillerde işletilmesi olanların bu amaçla kullandıkları hariç olmak üzere işletmelere ait binek otomobillerinin alış vesikalarında gösterilen katma değer vergisi,

Burada, kötü niyetle kişisel kullanım için alınan otomobillerin işletmenin malvarlığı gibi gösterilerek KDV indirimi yapılmasının önüne geçilmek istendiği ifade edilmektedir.

            3- Deprem, sel felaketi ve Maliye Bakanlığının yangın sebebiyle mücbir sebep ilân ettiği yerlerdeki yangın sonucu zayi olanlar hariç olmak üzere, zayi olan mallara ait katma değer vergisi,

Malların zayi olması, stokların son kullanma tarihinin geçmesi, evsafının bozulmuş olması gibi nedenlerle, değerinin azalması veya tamamen kaybolması hallerinde, değerleme hükümleri açısından kıymetten düşen mallar gibi değerlendirilmesi gerekir. Kıymetten düşen malların değerlemesindeki usullere malların söz konusu değerlerinin gider yazılarak sonuç hesaplarına aktarılması mümkündür. Ancak emsal bedelin tespiti açısından,  takdir esasının uygulanmasının uygun olacağı yönünde görüşler mevcuttur.

            4- Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarına göre kazancın tespitinde indirimi kabul edilmeyen giderler dolayısıyla ödenen katma değer vergisi.

İSTİSNALAR:

1. İstisna uygulaması, istisnanın konulduğu şamada, vergilendirme zincirini kırmaktadır. Bu nedenle, katma değer vergisinin yapısına ters düştüğü söylenebilir.  

A-İhracat İstisnası: Dolaylı vergilerdeki, “varış ülkesinde vergilendirme” prensibinin gereği olarak düzenlenmiştir. 

-İhracat teslimleri ve bu teslimlere ilişkin hizmetler, yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmetler, serbest bölgelerdeki müşteriler için yapılan fason hizmetler ve karşılıklı olmak şartıyla uluslararası roaming anlaşmaları çerçevesinde yurt dışındaki müşteriler için Türkiye’de verilen roaming hizmetleri,

-Türkiye’de ikamet etmeyen yolcuların satın alarak Türkiye dışına götürdükleri malların teslimi anında Katma Değer Vergisi tahsil edilir. Ancak gümrükten malın çıkışı anında fatura veya belgenin ibrazında tahsil edilen Katma Değer Vergisi iade olunur.

-Türkiye’de ikametgahı, işyeri, kanuni ve iş merkezi bulunmayanların taşımacılık faaliyetlerine ilişkin olarak satın alacakları mal ve hizmetler ile fuar, panayır ve sergilere katılımları dolayısıyla satın alacakları mal ve hizmetler nedeniyle ödedikleri katma değer vergisi, karşılıklı olmak kaydıyla iade edilir.

-Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından onaylanan sinematografik eserlere ilişkin yabancı yapımcılar tarafından satın alınacak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 232 nci maddesinde yer alan ve ilgili yılda uygulanmakta olan haddin üzerindeki mal ve hizmetler nedeniyle ödenen katma değer vergisi yapımcılara iade olunur.

-İhraç edilmek şartıyla imalatçılar tarafından kendilerine teslim edilen mallara ait katma değer vergisi, ihracatçılar tarafından ödenmez. Mükelleflerce tahsil edilmeyen ancak ilgili dönem beyannamesinde beyan edilecek olan bu vergi, vergi dairesince tarh ve tahakkuk ettirilerek tecil olunur. 

             Söz konusu malların, ihracatçıya teslim tarihini takip eden ay başından itibaren 3 ay içinde ihraç edilmesi halinde, tecil edilen vergi terkin olunur.

B- Araçlar, Petrol Aramaları ve Teşvik Belgeli Yatırımlarda İstisna

KDVK m. 13te aşağıdaki teslim ve hizmetler, teşvik amacıyla KDVden istisna tutulmuştur.

  a) Faaliyetleri kısmen veya tamamen deniz, hava ve demiryolu taşıma araçlarının, yüzer tesis ve araçların kiralanması veya çeşitli şekillerde işletilmesi olan mükelleflere bu amaçla yapılan deniz, hava ve demiryolu taşıma araçlarının, yüzer tesis ve araçlarının teslimleri, bu araçların imal ve inşaası ile ilgili olarak yapılan teslim ve hizmetler ile bunların tadili, onarım ve bakımı şeklinde ortaya çıkan hizmetler ve faaliyetleri deniz taşıma araçları ile yüzer tesis ve araçların imal ve inşası olanlara bu araçların imal ve inşası ile ilgili olarak yapılacak teslim ve hizmetler,

Bunların inşa edilip ilk teslimi yapıldıktan sonra üçüncü kişilere satışı, Katma değer vergisine tabidir. 

  b) Deniz ve hava taşıma araçları için liman ve hava meydanlarında yapılan hizmetler,

            c)Altın, gümüş, platin arama, işletme, zenginleştirme, rafinaj ve Türk Petrol Kanunu hükümlerine göre petrol arama faaliyetlerine ilişkin olmak üzere, bu faaliyetleri yürütenlere yapılan teslim ve hizmetler ile aynı Kanun hükümlerine göre boru hattıyla taşımacılık yapanlara bu hatların inşa ve modernizasyonuna ilişkin yapılan teslim ve hizmetler,

             d) Yatırım Teşvik Belgesi sahibi mükelleflere belge kapsamındaki makina ve teçhizat teslimleri (Şu kadar ki, yatırım teşvik belgesinde öngörüldüğü şekilde gerçekleşmemesi halinde,zamanında alınmayan vergi alıcıdan, vergi ziyaı cezası uygulanarak gecikme faizi ile birlikte tahsil edilir. Zamanında alınmayan vergiler ile vergi cezalarında zamanaşımı, verginin tarhini veya cezanın kesilmesini gerektiren durumun meydana geldiği tarihi takip eden takvim yılının başından itibaren başlar).

e) Limanlara bağlantı sağlayan demiryolu hatları, limanlar ve hava meydanlarının inşası, yenilenmesi ve genişletilmesi işlerini fiilen kendisi yapan veya yaptıran mükellefler ile genel bütçeli idarelere bu işlere ilişkin olarak yapılan mal teslimleri ve inşaat taahhüt işleri, 

            f) Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Savunma Sanayii Müsteşarlığı, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Gümrük Muhafaza Genel Müdürlüğüne milli savunma ve iç güvenlik ihtiyaçları için uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, zırhlı personel taşıyıcı, roket, füze ve benzeri araçlar, silah, mühimmat, silah malzeme, teçhizat ve sistemleri ile bunların araştırma-geliştirme, yazılım, üretim, montaj, yedek parça, bakım-onarım ve modernizasyonuna ilişkin olarak yapılan teslim ve hizmetler ve bu teslim ve hizmetleri gerçekleştirenlere bu kapsamda yapılacak olan, miktarı ve nitelikleri yukarıda sayılan kuruluşlarca onaylanan teslim ve hizmetler.

g) 6/6/2002 tarihli ve 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli (II) sayılı listede yer alan malların, Başbakanlık merkez teşkilatına teslimi,

       ğ) 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununa göre düzenlenen ürün senetlerinin, ürün ihtisas borsaları ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığından ürün senedi alım-satımı konusunda izin alan ticaret borsaları aracılığıyla ilk teslimi.

C-Taşımacılık İstisnası: 

KVK m.14te, Transit ve Türkiye ile yabancı ülkeler arasında yapılan taşımacılık işlerinde, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek taşıma işleri vergiden müstesna tutulmuştur. İkametgahı, kanuni merkezi ve iş merkezi Türkiye’de bulunmayan mükelleflere, ilgili ülkeler itibariyle karşılıklı olmak şartıyla tanınır. 

D- Diplomatik istisnalar:

KDVK m. 15 düzenlemesine göre, aşağıdaki teslim ve hizmetler vergiden müstesnadır: 

             a) Karşılıklı olmak kaydıyla, yabancı devletlerin Türkiye’deki diplomatik temsilciliklerine, konsolosluklarına ve bunların diplomatik haklara sahip mensuplarına yapılan teslim ve hizmetler,

             b) Uluslararası anlaşmalar gereğince vergi muafiyeti tanınan uluslararası kuruluşlara ve bunların mensuplarına yapılan teslim ve hizmetler. 

 E- İthalat İstisnası:

            Bu Kanuna göre teslimleri vergiden istisna edilen mal ve hizmetlerin ithali, Gümrük Kanununun gümrük vergisinden muaf veya müstesna olan eşyanın ithali ile Gümrük Kanunundaki transit ve gümrük antrepo rejimleri ile geçici depolama ve serbest bölge hükümlerinin uygulandığı mallar, m.16 uyarınca katma değer vergisinden müstesnadır.

F- Sosyal ve Askeri Amaçlı İstisnalar ve Diğer İstisnalar:

Genel ve katma bütçeli daireler, il özel idareleri, belediyeler, köyler, bunların teşkil ettikleri birlikler, üniversiteler, döner sermayeli kuruluşlar, vs kurum ve kuruluşların, yasada belirtilen türden kültürel ve sosyal faaliyetlerine ilişkin mal teslimi ve hizmet sunumunda, askeri fabrika tersane ve atölyelerin kuruluş amaçlarına uygun mal teslimleri veya hizmet sunumları, katma değer vergisi dışında bırakılmıştır.

Bunlar dışında; Gelir Vergisi Kanunu’na göre vergiden muaf esnaf, gerçek usulde vergiye tabi olmayan çiftçi, ve 66. Maddeye göre vergiden muaf olan serbest meslek erbabının teslim ve hizmetleri, Banka ve Sigorta vergisinin konusuna giren işlemler vs… bir takım teslim ve hizmetler de katma değer vergisinden müstesnadır.

Aşağıda ilgili istisnalara yer verilmiştir:

1. Kültür ve eğitim amacı taşıyan istisnalar

Genel ve katma bütçeli daireler, il özel idareleri, belediyeler, köyler, bunların teşkil ettikleri birlikler, üniversiteler, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, siyasi partiler ve sendikalar, kanunla kurulan veya tüzelkişiliği haiz emekli ve yardım sandıkları, kamu menfaatine yararlı dernekler, tarımsal amaçlı kooperatifler ve Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınan vakıfların;

             a) İlim, fen ve güzel sanatları, tarımı yaymak, ıslah ve teşvik etmek amacıyla yaptıkları teslim ve hizmetleri,

             b) Tiyatro, konser salonu, kütüphane, sergi, okuma ve konferans salonları ile spor tesisleri işletmek veya yönetmek suretiyle ifa ettikleri kültür ve eğitim faaliyetlerine ilişkin teslim ve hizmetleri, 

1. Sosyal Amaç Taşıyan İstisnalar:

             a) Yukarıda sayılan kurum ve kuruluşların hastane, nekahathane, klinik, dispanser, prevantoryum, sanatoryum, kan bankası ve organ nakline mahsus bankalar, anıtlar, botanik ve zooloji bahçeleri, parklar ile veteriner, bakteriyoloji, seroloji ve distofajin laboratuvarları gibi kuruluşlar, öğrenci veya yetiştirme yurtları, yaşlı ve engelli bakım ve huzurevleri, parasız fukara aşevleri, düşkünevleri ve yetimhaneleri işletmek veya yönetmek suretiyle ifa ettikleri kuruluş amaçlarına uygun teslim ve hizmetleri ile bunlardan sağlık hizmeti sunanların teşhis ve tedaviye yönelik olarak birbirlerine yapacakları teslim ve hizmetler, ⁽⁴⁾⁽⁵⁾

            b) 8/2/2007 tarihli ve 5580 sayılı Kanun hükümlerine tâbi özel okullarca bedelsiz verilen eğitim, öğretim hizmetlerinde ilgili dönemdeki kapasitelerinin % 10’unu, 24/3/1950 tarihli ve 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun ile 30/4/1992 tarihli ve 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun hükümlerine göre kurulan öğrenci yurtları tarafından bedelsiz verilen yurt hizmetlerinde ilgili dönemdeki kapasitelerinin % 10’unu, üniversite ve yüksekokullarda ise % 50’sini geçmemek üzere verilen bedelsiz eğitim ve öğretim hizmetleri, kanunların gösterdiği gerek üzerine bedelsiz olarak yapılan mal teslimi ve hizmet ifaları, birinci fıkrada sayılan kurum ve kuruluşlara bedelsiz olarak yapılan her türlü mal teslimi ve hizmet ifaları ile fakirlere yardım amacıyla gıda bankacılığı faaliyetinde bulunan dernek ve vakıflara Maliye Bakanlığınca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde bağışlanan gıda, temizlik, giyecek ve yakacak maddelerinin teslimi,

             c) Yabancı devletlerin Türkiye’deki diplomatik temsilcilik ve konsoloslukları ile yabancı hayır ve yardım kurumlarına, bu maddenin 1 numaralı fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşlara bedelsiz olarak yapacakları teslim ve hizmetlere ilişkin olarak yapılan teslim ve hizmetler.

  Maliye Bakanlığı, istisna kapsamına girecek mal ve hizmetler ile bunların asgari tutarlarını ve bu bendin uygulamasına ilişkin usul ve esasları tespit etmeye yetkilidir.

d) 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki tescilli taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon ve restitüsyon projelerine münhasır olmak üzere, bu projelendirmelerden yararlananlara verilen mimarlık hizmetleri ile projelerin uygulanması kapsamında yapılacak teslimler.

İstisna kapsamına girecek mal ve hizmetler ile bunların asgarî standartları ve bu bendin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir.

e) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, kanunlarla kendilerine verilen görev gereği ve kuruluş amaçlarına uygun ruhsat, izin, onay ve benzeri hizmetleri ile bu hizmetlerle ilgili olarak kullanılacak basılı kâğıtların bu kuruluşlar tarafından teslimi (motorlu taşıtlar tescil plaka teslimleri hariç),

3. Askeri Amaç Taşıyan İstisnalar:

a) Askerî fabrika, tersane ve atölyeler, orduevi ve bağlı şubeleri, askerî gazinolar, kışla gazinoları, vardiya yatakhaneleri ve bunların müştemilatı, özel, yerel ve kış eğitim merkezleri, askerî kantinler ve askerî müzelerin kuruluş amaçlarına uygun olarak yaptıkları teslim ve hizmetler ile bu kurum ve kuruluşların yapacağı Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri, 

4. Diğer İstisnalar:

a) Gelir Vergisi Kanununa göre vergiden muaf esnaf ile basit usulde vergilendirilen mükellefler tarafından yapılan teslim ve hizmetler, 

b) Gelir Vergisi Kanununa göre gerçek usulde vergiye tabi olmayan çiftçiler ile aynı Kanunun 66 ncı maddesine göre vergiden muaf olan serbest meslek erbabı, ⁽²⁾ tarafından yapılan teslim ve hizmetler,

c) Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinde belirtilen işlemler ile Kurumlar Vergisi Kanununa göre yapılan devir ve bölünme işlemleri (Bu kapsamda vergiden istisna edilen işlemler bakımından Katma Değer Vergisi Kanununun 30 uncu maddesinin (a) bendi hükmü uygulanmaz. İşlem sonunda faaliyetini bırakan, bölünen veya infisah eden mükelleflerce  yüklenilen  ve  indirilemeyen vergiler,  faaliyete  başlayan  veya  devir  ve  bölünme sonrasında devredilen veya bölünen kurumların varlıklarını devralan mükellefeler trafından mükerrer indirime yol açmayacak şekilde indirim konusu yapılır.),

d) İktisadi işletmelere dahil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri ile Sağlık Bakanlığına bağlı hastane, klinik, dispanser, sanatoryum gibi kurum ve kuruluşların yapacağı Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri, 

e) Banka ve sigorta muameleleri vergisi kapsamına giren işlemler ve sigorta aracılarının sigorta şirketlerine yaptığı sigorta muamelelerine ilişkin işlemleri ile Kurumlar Vergisi Kanununun 7 nci maddesinin (24) numaralı bendinde belirtilen kurumların kredi teminatı sağlama işlemleri, ⁽¹⁾

f)Darphane ve Damga Matbaası tarafından yapılan teslim ve hizmetler, ⁽²⁾

  g) Külçe altın, külçe gümüş, kıymetli taşlar (elmas, pırlanta, yakut, zümrüt, topaz, safir, zebercet, inci, kübik virconia) döviz, para, damga pulu, değerli kâğıtlar, hisse senedi, tahvil, varlık kiralama şirketleri tarafından ihraç edilen kira sertifikaları, Türkiye’de kurulu borsalarda işlem gören sermaye piyasası araçları ile metal,  plastik, lastik, kauçuk, kâğıt, cam hurda ve atıklarının teslimi,^(3)(4)(5)(6)

  h)Zirai amaçlı su teslimleri ile köy tüzel kişiliklerince köyde ikamet edenlere yapılan ticari amaçlı olmayan perakende içme suyu teslimleri, kamu kuruluşları, tarımsal kooperatifler ve çiftçi birliklerince yapılan arazi ıslahına ait hizmetler, ⁽⁷⁾

ı)Serbest bölgelerde verilen hizmetler,

j) Boru hattı ile yapılan yabancı ham petrol, gaz ve bunların ürünlerinin taşınması hizmetleri. 

k) Organize sanayi bölgeleri ile küçük sanayi sitelerinin kurulması amacıyla oluşturulan iktisadi işletmelerin arsa ve işyeri teslimleri(…) 

l) 30.1.2002 tarihli ve 4743 sayılı Kanun hükümlerine göre kurulan varlık yönetim şirketlerinin bankalar, özel finans kurumları ve diğer mali kurumlardan devraldığı alacakların tahsili amacıyla bu alacakların teminatını oluşturan mal ve hakların (müzayede mahallinde satışı dahil) teslimi ile aynı Kanuna göre finansal yeniden yapılandırma çerçeve anlaşmaları hükümleri kapsamında yeniden yapılandırılan borçların ödenmemesi nedeniyle bu borçların teminatını oluşturan mal ve hakların (müzayede mahallinde satışı dahil) teslimi, 

m)Bankalar Kanunu uyarınca; mal ve hakların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslimi ile bunların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından (müzayede mahallinde satışı dahil) teslimi, bu Fonun devraldığı alacakların tahsili amacıyla, bunların teminatını oluşturan mal ve hakların (müzayede mahallinde satışı dahil) teslimi ve temettü hariç ortaklık haklarıyla yönetim ve denetimleri devralınan şirketlerin aktiflerinin Fon alacaklarının tahsili amacıyla (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) teslimi,

Bu istisna işlem bedelinden Fona intikal eden tutarla orantılı uygulanır.

n) Basın, Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğüne verilen haber hizmetleri.

o) Gümrük antrepoları ve geçici depolama yerleri ile gümrük hizmetlerinin verildiği gümrüklü sahalarda; ithalat ve ihracat işlemlerine konu mallar ile transit rejim kapsamında işlem gören mallar için verilen ardiye, depolama ve terminal hizmetleri ile vergisiz satış yapılan işyerlerinin ve bu işyerlerine ait depo ve ardiye gibi bağımsız birimlerin kiralanması, ⁽¹⁾

p)Hazinece yapılan taşınmaz teslimi ve kiralamaları, irtifak hakkı tesisi, kullanma izni ve ön izin verilmesi işlemleri ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca yapılan arsa ve arazi teslimleri,

r) Kurumların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimleri.

İstisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yapan kurumların, bu amaçla aktiflerinde bulundurdukları taşınmaz ve iştirak hisselerinin teslimleri istisna kapsamı dışındadır.

İstisna kapsamında teslim edilen kıymetlerin iktisabında yüklenilen ve teslimin yapıldığı döneme kadar indirim yoluyla giderilemeyen katma değer vergisi, teslimin yapıldığı hesap dönemine ilişkin gelir veya kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak dikkate alınır. 

s) Engellilerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve özel bilgisayar programları. 

ş)2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinde tanımlanan konut finansmanı amacıyla teminat gösterilen veya ipotek konulan konutun, konut finansman kuruluşları, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,  ipotek finansmanı kuruluşları ya da  üçüncü kişilere teslimi (müzayede mahallinde yapılan satışlar dahil) ile bu şekilde alınan konutun, konut finansman kuruluşları, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı veya ipotek finansmanı kuruluşları tarafından teslimi (müzayede mahallinde yapılan satışı dahil).

t) 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanunu kapsamında düzenlenen ürün senetlerinin, 1 inci maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinin (d) alt bendi ile 13 üncü maddenin birinci fıkrasının (ğ) bendinde belirtilen işlemler hariç olmak üzere, ürün ihtisas borsaları ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığından ürün senedi alım-satımı konusunda izin alan ticaret borsaları aracılığıyla teslimleri (Bu kapsamda vergiden istisna edilen işlemler bakımından 30 uncu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uygulanmaz.).

u) Menkul, gayrimenkul ve maddi olmayan varlıkların, varlık kiralama şirketlerine devri ile bu varlıkların varlık kiralama şirketlerince kiralanması ve devralınan kuruma devri.

v) 3/6/2007 tarihli ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu uyarınca oluşturulan Sigorta Tahkim Komisyonu tarafından münhasıran uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin olarak verilen hizmetler.

y) 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu kapsamında; finansal kiralama şirketlerince bizzat kiracıdan satın alınıp geriye kiralanan taşınmazlara uygulanmak üzere ve kiralamaya konu taşınmazın mülkiyetinin sözleşme süresi sonunda kiracıya devredilecek olması koşulu ile kiralanmaya konu taşınmazların kiralayana satılması, satan kişilere kiralanması ve devri.

z) 13/6/2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5/B maddesi kapsamındaki araştırma ve geliştirme, yenilik ile yazılım faaliyetleri neticesinde ortaya çıkan patentli veya faydalı model belgeli buluşa ilişkin gayri maddi hakların kiralanması, devri veya satışı (Bu kapsamda vergiden istisna edilen işlemler bakımından bu Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uygulanmaz.).

G- İstisnadan Vazgeçme: 

 KDVK m18de düzenlenmiştir. Vergiden istisna edilmiş işlemleri yapanlar, ilgili vergi dairesine yazılı başvuruda bulunarak, belirtecekleri işlem türleri için vergiye tâbi tutulmalarını talep edebilirler. Bu talebin dilekçede belirtilen ve dilekçe tarihinden sonra ifa edilen işlemlerin tamamını kapsaması şarttır. Şu kadar ki,  mükellefiyetin devam etmekte olan işlemlere şümulü yoktur.

Örneğin, konutlar yapılırken KDV ödeyip, konutlar üyelere teslim edilirken KDV toplayamayan bir kooperatif, istisnadan vazgeçme hakkını kullanabilir.

1. VERGİLENDİRME DÖNEMİ VE BEYANI:

KDVK m.39: Katma Değer Vergisinde vergilendirme dönemi, faaliyet gösterilen takvim yılınınüçer aylık dönemleridir. Ancak, Maliye ve Gümrük Bakanlığı mükelleflerin yıllık gayri safi hasılatlarına göre üç aylık vergilendirme dönemi yerine birer aylık vergilendirme dönemi tespit etmeye yetkilidir. 

Maliye Bakanlığı bu yetkisini kullanarak, 1 Ekim 1985 tarihinden itibaren gerçek usulde katma değer vergisine tabi olanların tamamının bir aylık vergilendirme dönemin tabi olacağını öngörmüştür. 

Uluslararası taşımacılıkta vergilendirme dönemi, gümrük hattından geçildiği an olarak belirlenmiştir. 

İşletme esasına göre defter tutan ve sadece şehirlerarası veya uluslararası yük ve yolcu taşımacılığı yapan mükelleflerde vergilendirme dönemi 3 aya çıkarılmıştır.

KDV, yasada aksine hüküm olmadıkça yükümlünün beyanı üzerine tarh olunur.

 Bu Kanunun 9 uncu maddesinde belirtilen hallerde bu beyan, vergi kesintisi yapmakla sorumlu tutulanlar tarafından yapılır.

 Herhangi bir vergilendirme döneminde vergiye tabi işlemleri bulunmayan mükellefler de beyanname vermek mecburiyetindedirler.(KDVK m.40)

Beyannamelerin verilmesi gerekli zaman, KDVK m.41de düzenlenmiştir.

1. Mükellefler ve vergi kesintisi yapmakla sorumlu tutulanlar Katma Değer Vergisi beyannamelerini, vergilendirme dönemini takibeden ayın yirmidördüncü günü akşamına kadar ilgili vergi dairesine vermekle yükümlüdürler.

2. Katma Değer Vergisi beyanının gümrük giriş beyannamesi veya özel beyanname ile yapılması gerektiği hallerde bu beyannameler vergi mükellefiyetinin başladığı anda ilgili gümrük idaresine verilir.  

3.İşi bırakan mükelleflerin katma değer vergisi beyannamesi, işin bırakıldığı tarihi izleyen ayın yirmidördüncü günü akşamına kadar verilir.

1. VERGİNİN TARHI VE ÖDENMESİ:

Verginin Tarhı:

1. Verginin nerede tarh edileceği hususu, KDVK m.43te düzenlenmiştir.

 1. Katma Değer Vergisi, mükellefin iş yerinin bulunduğu yer vergi dairesince tarholunur.

 2. Mükellefin, ayrı ayrı vergi dairelerinin faaliyet bölgelerinde iş yerleri varsa, Katma Değer Vergisi, gelir veya Kurumlar Vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesi tarafından tarholunur.

3. Gayrimenkul teslimlerinde mükellefin istemi halinde, Katma Değer Vergisi beyan üzerine gayrimenkulün bulunduğu yer vergi dairesince tarholunur.

4. İthalde alınan katma değer vergisi ilgili gümrük idaresince tarholunur.

  5. İkametgahı, kanuni merkezi ve iş merkezi Türkiye’de bulunmayanlar tarafından motorlu kara taşıtlarıyla Türkiye ile yabancı ülkeler arasında yapılan taşımacılık ile transit taşımacılığa ait Katma Değer Vergisi de, ilgili gümrük idaresince tarholunur.

             6. Maliye ve Gümrük Bakanlığı, faaliyetin gereğini göz önünde tutarak mükellefin müracaatı üzerine veya resen tarh yerini tayin etmeye yetkilidir.

Tarhiyatın muhatabı, KDV yükümlüsü olan gerçek ve tüzel kişilerdir.  

Adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi biri

Türkiye’de yerleşmiş olmayan gerçek kişiler ile kanuni merkez veya iş merkezlerinden her ikisi de Türkiye içinde bulunmayan tüzelkişilerde, bu kanuna göre vergi kesintisi yapmakla sorumlu kişi; vergi kesintisi yapmakla sorumlu tutulan bir şahsın bulunamaması halinde, mükellefin Türkiye’deki daimi temsilcisi, Türkiye’de birden fazla temsilcisinin mevcudiyeti halinde mükellefin tayin edeceği temsilci; tarhiyat tarihine kadar böyle bir tayin yapılmamışsa temsilci lerden herhangi birisi, daimi temsilci mevcut değilse işlemleri mükellef adına yapanlar, 

             Tarhiyata muhatap tutulurlar.(KDVK m.44)

Katma Değer Vergisi beyannamenin verildiği günde, beyanname posta ile gönderilmişse, vergiyi tarh edecek daireye geldiği tarihi takibeden yedi gün içinde tarhedilir.

Verginin Ödenmesi:

1. Ödeme zamanı, KDVK m.46da düzenlenmiştir.

1. Beyanname vermek mecburiyetinde olan mükellefler ile vergi kesmekle sorumlu tutulanlar, bir vergilendirme dönemine ait katma değer vergilerini beyanname verecekleri ayın yirmialtıncı günü akşamına kadar ödemeye mecburdurlar.

Vergilendirme dönemi, istisnalar dışında bütün yükümlüler için 1 ay olarak belirlendiği ve bir vergilendirme dönemine ait verginin, ertesi ayın 24. Günü akşamına kadar beyan edilmesi gerektiğine göre, vergi de bu süreden 2 gün sonrasına kadar ödenecektir.

Üç aylık vergilendirme dönemine tabi olanlar, vergilendirme döneminin tamamlandığı ayı izleyen ayın 24. Günü akşamına kadar beyanname vermeleri gerektiğinden, vergi de bu süreden iki gün sonrasına kadar ödenir.

 2. İthalde alınan katma değer vergisi, gümrük vergisi ile birlikte ve aynı zamanda ödenir. 

3. Gümrük vergisine tabi olmayan ithalata ve ikametgahı, kanuni merkezi ve iş merkezi yurt dışında bulunanlar tarafından motorlu kara taşıtlarıyla Türkiye ile yabancı ülkeler arasında yapılan taşımacılık ile transit taşımacılığa ait Katma Değer Vergisi, bu işlemlere ait özel beyannamelerin verilme süresi içinde ödenir. 

 4. Beyanname vermek mecburiyetinde olmayan mükelleflerin Katma Değer Vergisi, tarh süresi içinde ödenir. 

  Götürü usulde vergilendirilen mükelleflerin katma değer vergisi, Gelir Vergisi Kanununun götürü vergilendirmeye ilişkin usul ve esasları ile vergilendirme dönemine ait hükümleri çerçevesinde tarh ve tahakkuk ettirilerek, götürü gelir vergisinin ödeme süreleri içinde ödenir.

 5. Maliye ve Gümrük Bakanlığı, işlemin mahiyetini göz önünde tutarak Katma Değer Vergisinin işlemden önce ödenmiş olması şartını koymaya yetkilidir.

SONUÇ :

1. Harcamalar üzerinden alınan vergilerin en gelişmiş türü olarak kabul edilen katma değer vergisinde, üretim, dağıtım ve hizmet sektörleri, her el değiştirme aşamasında vergilendirilmekte, işletme girdileri için ödenen vergiler, borçlanılan vergiden düşülmekte ve böylelikle, her aşamada ürüne eklenen değer üzerinden vergi alınmaktadır.

Üretim- tüketim sürecinde, satıcılar ve alıcılar arasındaki çıkar çatışmasının hazine yararına sonuçlanması, katma değer vergisini üstün kılan en önemli özelliği olarak kabul edilmektedir.

Bununla beraber, katma değer vergisi uygulaması, bir takım yönleri ile eleştirilmektedir. Bu çalışmada ele alınan, vergi sorumlusu kavramı, kanunlarla belirlenmesi gerekli birçok düzenlemenin genel tebliğler ile getirilmesi, gelir vergisi kanunu ile katma değer vergisi kanunu arasında vergiyi doğuran olay konusunda mevcut farklılık ve katma değer vergisi iadesi talebi için aranan süre sınırlaması gibi eleştirilen hususlarda yeni düzenlemelerin yapılması halinde katma değer vergisi, daha doğru işler hale gelecektir. 

KAYNAKÇA:

ALPASLAN Murat, “Çeşitli Vergi Konularına Dair Değerlendirmeler”, Legal Mali Hukuk Dergisi, Cilt 9, Sayı 104, Ağustos 2013.

ALPASLAN Murat, “Bazı Vergi Sorunları Hakkında Değerlendirmeler”, Legal Mali Hukuk Dergisi, Cilt 9, Sayı 103, Temmuz 2013. 

BAŞARAN Murat, “Zayi Olma Kavramı ve Fire Uygulaması Bağlamında , Kullanım Sürelerinin Sona Ermesi nedeniyle geri gelen Emtiaların Vergisel Sonuçları”, Legal Mali Hukuk Dergisi, Cilt 8, Sayı 86, 2012.

BİLİCİ Nurettin, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010.

EROL Ahmet, Vergi Hukuk, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2008.

ÖNCEL, KUMRULU, ÇAĞAN, Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013.

RIZKULLAH Çetin, “Belediyeler Tarafından Yapılan Kamulaştırma İşlemlerinin Vergisel Açıdan Değerlendirilmesi”, Legal Mali Hukuk Dergisi, Cilt 9, Sayı 102, Haziran 2013.

YILMAZ Güneş, “Serbest Meslek Kazançlarında Ve Katma Değer Vergisinde Vergiyi Doğuran Olay Sorunu”, Legal Mali Hukuk Dergisi, Ocak 2005.

www.legalbank.net, Erişim tarihi: 17.04.2014

Katma Değer Vergisi yazısı ilk önce Güner Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

VERGİ HUKUKUNDA GÜNCEL SORUNLAR

GİRİŞ:

Bu çalışmada, vergi hukukunda sıkça karşılaşılan güncel sorunlardan bazıları irdelenmiş ve konulara ilişkin çözüm önerileri sunulmuştur. Çalışmanın kapsamında, serbest meslek kazançlarında vergiyi doğuran olay ve buna bağlı olarak serbest meslek makbuzunun düzenlenmesi gereken zaman sorunu, vergi inceleme elemanları tarafından tarh zamanaşımını durdurmak amacı ile matrah takdirinin takdir komisyonuna sevki durumunda yaşanan sorun, ele alınmıştır.

1. Serbest Meslek Kazancında Gelir Vergisi ve Katma Değer Vergisi :

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nda, serbest meslek kazancında vergiyi doğuran olay, farklı şekilde düzenlenmiştir. Uygulamada bu çelişkiden dolayı sıkıntılar yaşanmaktadır. Aşağıda, uygulamada yaşanan bu sıkıntılar ile sebepleri incelenecek ve çözüm önerilerine yer verilecektir.

Öncelikle, serbest meslek kazancı ve serbest meslek faaliyetinin kapsamını belirlemek gerekir. Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. Maddesi, serbest meslek kazancının tarifini yapmaktadır. Buna göre; “Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar, serbest meslek kazancıdır. Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin, iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” Serbest meslek faaliyeti, eser veya vekalet veya karma nitelikli bir sözleşmeye dayalı olarak belirli bir edimin ifası şeklinde olabileceği gibi, süreklilik de arz edebilir.  Bir doktorun ameliyat yapması, mimarın proje çizmesi, mali müşavirin rapor hazırlaması veya bir avukatın bir davayı yürütmesi, belirli bir işin üstlenilmesine, süreli veya süresiz olarak mali veya hukuki danışmanlık verilmesi ise, sürekli işlere örnektir. 

Aynı yasanın 67. maddesi, serbest meslek kazancının tarifine yer vermektedir: “Serbest meslek kazancı, bir hesap dönemi içinde serbest meslek faaliyeti karşılığı olarak tahsil edilen para ve ayınlar ve diğer suretlerle sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerden bu faaliyet dolayısı ile yapılan giderler indirildikten sonra kalan farktır.” Serbest meslek kazancının tanımını yapan söz konusu madde, tahsil edilen kazanca işaret edilmekte, böylelikle kazancın vergilendirilmesi, tahsil esasına dayandırılmaktadır.  Nitekim, serbest mesleklerde, kazancın miktarı her zaman baştan belirlenemediği gibi, kimi zaman kısmen veya tamamen tahsil edilememesi de söz konusudur. Örneğin, bir avukatın açtığı tazminat davasında, kazanılacak tazminat miktarının ve bu tazminattan alınacak vekalet ücretinin, davanın başında bilinmesi mümkün değildir. Bu nedenle Gelir Vergisi Kanunu’nda benimsenen tahsil esası, serbest mesleklerin yapısı ile uyumlu bir düzenlemedir.

Gelir Vergisi Kanunu’nun aksine Katma Değer Vergisi Kanunu’nda, serbest meslek kazançları için özel bir düzenleme yapılmamış, verginin doğumu, mal teslimi veya hizmetin ifasına bağlanmıştır. Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 10 maddesi, bu genel kuralı belirlemekle birlikte, istisnalarına da yer vermiştir. Bu hallerde Katma Değer Vergisi, malın tesliminden önce veya sonra doğabilmektedir. 10. Maddenin b bendine göre; “Malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi” anında, vergiyi doğuran olay meydana gelir. Vergi Usul Kanunu’nda  belirtilen belgeler, fatura ve benzeri belgelerdir. 1 Nolu Katma Değer Vergisi Tebliği’nin X-A bölümünde bu belgeler, şöyle sayılmıştır: Fatura(VUK m. 233), perakende satış vesikaları(VUK m. 234), gider pusulası(VUK m. 234), müstahsil makbuzu(VUK m. 235), serbest meslek makbuzu(VUK m. 235).  Bu belgelerden birinin düzenlenmesi halinde, KDVye konu olan mal teslim edilmemiş veya hizmet ifa edilmemiş olsa dahi, KDV açısından vergiyi doğuran olay gerçekleşmiştir. 

Yine 10. Maddenin c bendinde “Kısım kısım mal teslimi veya hizmet yapılması mutad olan veya bu hususlarda mutabık kalınan hallerde, her bir kısmın teslimi veya bir kısım hizmetin yapılması” anında KDVyi doğuran olayın meydana geldiği belirtilmiştir.   

Görüldüğü gibi Katma Değer Vergisi Kanunu, Katma Değer Vergisi’nin doğumu için, Gelir Vergisi gibi kazancın tahsilini aramamakta, malın teslimi veya hizmetin ifasını yeterli görmektedir. Böylelikle Katma Değer Vergisi Kanunu, vergiyi doğuran olay bakımından tahakkuk esasını benimsemiştir. Bu nedenle, verilen hizmetin bedeli uzun zaman sonra tahsil edilse ve hatta kısmen veya hiç tahsil edilemese dahi, Katma Değer Vergisi doğmuştur ve ödenmesi gerekir. 

Vergiyi doğuran olay gerçekleştiğinde, hizmet bedeli tahsil edildiğinde veya avans alındığında, Vergi Usul Kanunu 236. Maddesi gereğince, serbest meslek makbuzu düzenlenmesi gerekir. Serbest meslek kazancı bakımından vergiyi doğuran olay, Gelir Vergisi Kanunu ve Katma Değer Vergisi Kanunu’nda yukarıda açıklandığı gibi farklı şekilde düzenlenmiştir, ilgili hükümler çelişmektedir. Gelir vergisinde, serbest meslek kazançları bakımından vergiyi doğuran olayın meydana gelmesinde tahsil esası öngörülmekte ve serbest meslek makbuzunun bu tarihte düzenlenmesi gerekmektedir. Buna karşılık Katma Değer Vergisi bakımından tahakkuk esası benimsenmiş, KDV bakımından vergiyi doğuran olay, hizmetin yapılmasına bağlanmıştır. Bu nedenle, vergiyi doğuran olay, iki vergi açısından farklı tarihlerde meydana gelebilmekte, bu durumda da serbest meslek makbuzunun ne zaman düzenlenmesi gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle bu sorunun çözüme kavuşturulabilmesi için, kanımızca, Katma Değer Vergisi Kanunu’nda, Gelir Vergisi Kanunu ile paralellik sağlayacak şekilde düzenleme yapılması gerekmektedir.

2- Vergi İnceleme Memuru Tarafından Vergi Matrahı Takdiri İçin Takdir Komisyonuna Gidilmesi Durumunda Zamanaşımı Sorunu:

Uygulamada vergi inceleme elemanları, zamanaşımı süresinin dolmasına kısa zaman kala, zamanaşımını durdurmak amacıyla takdir komisyonuna dosyalarını sevk ettikleri görülmektedir. Bu bölümde, bu durumun yarattığı sorunlar incelenecektir. 

Öncelikle, vergi hukukunda zamanaşımı konusuna değinmek gerekir. Vergi hukukunda tarh (veya tahakkuk) zamanaşımı ve tahsilat zamanaşımı olmak üzere iki tür zamanaşımı söz konusudur. 213 sayılı Vergi Usul Yasası’nın 113 ve 114. maddelerinde zamanaşımı konusu düzenlenmiştir. 113. madde; “Zamanaşımı, süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkmasıdır. Zamanaşımı, mükellefin bu hususta bir müracaatı olup olmadığına bakılmaksızın hüküm ifade eder.”  şeklindedir. 114. maddede ise, tarh zamanaşımı süresini düzenlemektedir. Buna göre; “Vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergiler zamanaşımına uğrar.”  Maddenin ikinci fıkrasında, zamanaşımını durduran hallere yer verilmiştir. Buna göre; vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması, zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz.

Tahsil zamanaşımı, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamına giren vergi borçları için söz konusudur. Yani, kesinleşmiş(tarh, tebliğ, tahakkuk etmiş) ancak ödenmemiş olan vergilerin tahsili için belirlenen zamanaşımı süresi, tahsil zamanaşımı süresidir. 6183 sayılı yasanın 102. maddesi uyarınca amme alacağı, vadesinin rastladığı takvim yılını izleyen takvim yılının başından itibaren beş yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar. Zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemeler kabul olunur. Tahsil zamanaşımı süresi, tarh zamanaşımı süresinin aksine durmaz. Tahsil zamanaşımı süresi, aynı yasanın103. maddesinde sayılan hallerde kesilir.

Vadesi henüz gelmemiş vergiler vade tarihinde, vadesi geçmiş olanlar ise, tahakkuk ettirildiği tarihten itibaren 1 ay içinde ödenmelidir. Bu süreler içinde ödeme yapılmazsa, vadeyi takip eden yılın başından başlamak üzere, 5 yıl içerisinde idarenin vergiyi tahsil etmesi veya tahsil etmek için işlem yapması gerekir. Aksi halde idarenin vergi alacağı, tahsil zamanaşımına uğrar. 

Bu çalışmaya konu olan zamanaşımı, tarh zamanaşımıdır. Uygulamada vergi inceleme memurları, incelemesine başlanmış beyanları, zamanaşımı süresini durdurmak amacıyla takdir komisyonuna sevk edebilmektedir. 

Takdir Komisyonu, Vergi Usul Kanunu’nun 72-92 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 72. madde, komisyonun kuruluşunu düzenlemektedir: “Takdir komisyonu; illerde defterdarın, ilçelerde malmüdürünün (müstakil vergi dairesi olan ilçelerde ilgili vergi dairesi müdürünün) veya bunların tevkil edecekleri memurların başkanlığı altında ilgili vergi dairesinin yetkili iki memuru ile seçilmiş iki üyeden kurulur.”  Takdir komisyonunun görevleri, 74. maddede düzenlenmiştir. Buna göre; “72 nci maddenin birinci fıkrasına göre kurulan takdir komisyonunun görevleri şunlardır.:  1. Yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak, 2. Vergi kanunlarında yazılı fiyat, ücret veya sair matrah ve kıymetleri takdir etmek.”  

Vergi inceleme elemanı tarafından takdir komisyonuna dosyanın sevk edilmesinin zamanaşımını durdurup durdurmayacağı konusu tartışmalıdır. Bizce bu durumda zamanaşımının durduğu kabul edilemez. Öncelikle, vergi inceleme elemanı zaten matrah takdir etme yetkisine sahiptir. Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinde “inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah ve matrah farkı resen takdir olunmuş sayılır” hükmü mevcuttur. Buna göre, vergi inceleme elemanının matrah takdir etme yetkisi vardır. Bu nedenle, bu yetki kullanılmaksızın, sırf zamanaşımını durdurmak amacıyla takdir komisyonuna başvurulması, yasal dayanaktan yoksundur. Vergi inceleme elemanları, 5 yıllık süre içerisinde işlerini bitiremedikleri için zamanaşımına uğramak üzere olan dosyaları, takdir komisyonuna sevk ederek bir anlamda yasayı dolanmaktadır. Vergi inceleme elemanları, matrahın takdir komisyonuna gönderilmesi için vergi dairesine yazı yazmakta, bu şekilde zamanaşımını durdurduktan sonra inceleme raporunu hazırlamakta ve takdir komisyonunca bu rapor doğrultusunda matrah takdir edilmektedir. Bu durumda, incelemeye başlamanın zamanaşımını durdurması söz konusu olmaktadır ki; bu hal, 114. maddeye açıkça aykırıdır. 

Diğer yandan, vergi mükellefleri tarafından kullanılan defter ve belgeler Vergi Usul Kanunu’nun 253. maddesi gereğince, 5 yıl saklanması zorunludur. Madde hükmüne göre mükellefler, tutmak zorunda oldukları defterleri, ilgili bulundukları yılı izleyen takvim yılından başlayarak 5 yıl süreyle saklamak ve yetkili makamlar tarafından istenildiği takdirde incelemeye ibraz etmek zorundadırlar. Uygulamada, zamanaşımı süresini uzatmak için vergi incelemesi devam ederken vergi matrahının takdiri için takdir komisyonuna başvurulmakta, sonrasında düzenlenen inceleme raporlarında takdir olunan vergi matrahı için çoğunlukla muhafaza ve ibraz süresi geçmiş bulunan defter ve belgeler dayanak gösterilmektedir. Mükellef tarafından ibraz edilen belgeler, rızaen ibraz edilmiş olsalar dahi, bu defter ve belgelere dayanılarak matrah ve matrah farkı tesis edilmesi hukuken mümkün değildir. Nitekim, Vergi Usul Kanunu’nun 113. maddesinin ikinci fıkrası, zamanaşımı, mükellefin müracaatı olup olmadığına bakılmaksızın hüküm ifade eder hükmünü içermektedir. Dolayısıyla mükellef ödevleri resen dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, bu tür belgelere dayanılarak düzenlenen inceleme raporları, bu yönü ile de hukuka aykırıdır. 

Vergi Hukukunda Güncel Sorunlar yazısı ilk önce Güner Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

Bu makale, hakem onayı alarak Legal Hukuk Dergisi Kasım 2015 Cilt:13 Sayı:155’te yayınlanmıştır.

6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU VE 4857 SAYILI İŞ KANUNU DÜZENLEMELERİ IŞIĞINDA İŞYERİ DEVRİ VE İŞ İLİŞKİLERİNE ETKİSİ

Transfer of Workplace And Its Effects on Employment Relationships According to Turkish Commercial Code No. 6102 and Labour Code No. 4857

Özet: Bu çalışmada, işyeri devri ve devrin iş ilişkilerine etkisi, Türk Ticaret Kanunu m. 178 ve İş Kanunu m. 6 hükümleri karşılaştırılarak incelenmiştir. Bu amaçla öncelikle, TTK. m. 178 ve İşK. m. 6 hükümleri genel olarak karşılaştırılmış, daha sonra, işyeri, işyeri-işletme farkı, birleşme, bölünme ve tür değiştirme hususları incelenmiştir. Son olarak, TTK. m. 178 ile işçiye getirilen hakların ne şekilde, hangi sürede, kime yöneltilerek kullanılacağı gibi uygulamada karşılaşılabilecek sorunlara ve çözüm önerilerine yer verilmiştir.

Anahtar Sözcükler: İşyeri Devri, İş İlişkilerine Etkisi, İşyeri Devrinin Hukuki Sonuçları, İş Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme

Abstract: In this study, transfer of workplace and its effects on employment relationships are examined, while comparing Turkish Commercial Code Art. No. 178 and Labour Code Art. No. 16. For this purpose, first of all Turkish Commercial Code Art. No. 178 and Labour Code Art. No. 16. are compared broadly, then, the definition of workplace, difference between workplace and corporation, merger, spin off and change of legal form are examined. Finally, prospective problems such as how, when and to whom the rights of the labours brought by Turkish Commercial Code Art. No. 178 will be adressed and solution suggestions are given. 

Keywords: Transfer of Workplace, Effects on Labour Relationships, Legal Consequences of Transfer of Workplace, Labour Code, Turkish Commercial Code, Merger, Spin Off, Change of Legal Form

GİRİŞ

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda pek çok önemli değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerden biri, bu çalışmamızda ele aldığımız birleşme, bölünme ve tür değiştirmenin iş ilişkilerine etkisine ilişkindir. Birleşme hükümleri içinde yer alan, “ortakların kişisel sorumlulukları ve iş ilişkilerinin geçmesi” başlıklı TTK. 158. maddesi; “iş ilişkileri hakkında 178 inci madde hükmü uygulanır” hükmü ve tür değiştirme hükümleri arasında yer alan, “alacaklıların ve çalışanların korunması” başlıklı TTK. 190. maddesi; “iş sözleşmelerinden doğan borçlar hakkında 178 inci madde uygulanır” hükmü ile TTK. m. 178’e atıf yapmaktadır. TTK. m. 178. ise; bölünme halinde iş ilişkilerini düzenlemektedir. Böylelikle, şirketlerin birleşme, bölünme ve tür değiştirmesi yolu ile işyeri devri halinde iş ilişkilerinin geçişi konusunda 178. madde uygulama bulacaktır. TTK. m. 178 ise; işyeri devrinin düzenlendiği İş Kanunu m. 6 hükmü ile birçok önemli noktada çelişmektedir. Bu nedenle, TTK. m. 178’in ve İşK. m. 6’nın hangi hallerde uygulanacağı, söz konusu maddelerde düzenlenmeyen hususların nasıl çözüme kavuşturulacağı konuları önem arz etmektedir. Bu doğrultuda çalışmamızın konusu, ticaret şirketlerinin birleşme, bölünme ve tür değiştirme yolu ile gerçekleşen işyeri devirleri ile bu kapsam dışındaki diğer işyeri devirlerinin, iş ilişkileri üzerindeki etkisi ve sonuçlarına ilişkindir.

Çalışmamızda, öncelikle TTK. m. 178 ve İşK. m. 6 hükümleri genel olarak karşılaştırılmış ve hangi hükmün öncelikle uygulanacağı sorusuna yanıt aranmıştır. Daha sonra, işyeri, işyeri-işletme farkı, birleşme, bölünme ve tür değiştirme hususları incelenmiştir. Son olarak, söz konusu düzenlemelerde yer verilmemiş olan, TTK. m. 178 ile işçiye getirilen hakların ne şekilde, hangi sürede, kime yöneltilerek kullanılacağı gibi uygulamada karşılaşılabilecek sorunlara ve çözüm önerilerine yer verilmiştir.

Buna karşılık, İş Kanunu’nun kapsamı dışındaki hallerde uygulanan Türk Borçlar Kanunu düzenlemeleri, özellikle İş Kanunu ile paralel nitelik gösteriyor olması nedeni ile bu çalışmamızda ayrı olarak ele alınmamıştır. 

1. TTK. M. 178 VE İşK. M. 6 HÜKÜMLERİNİN ANA HATLARI İLE KARŞILAŞTIRILMASI VE MADDELERİN ÖNCELİĞİ

1. Maddelerin Ortak ve Farklı Düzenlemeleri

Aşağıda, TTK. 178 ve İşK. 6. maddelerinin tam metinlerine yer verilmiştir. TTK. 178. maddesi; “Tam veya kısmi bölünmede, işçilerle yapılan hizmet sözleşmeleri, işçi itiraz etmediği takdirde, devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarla devralana geçer.

(2) İşçi itiraz ederse, hizmet sözleşmesi kanuni işten çıkarma süresinin sonunda sona erer; devralan ve işçi o tarihe kadar sözleşmeyi yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Eski işveren ile devralan, işçinin bölünmeden evvel muaccel olmuş alacakları ile hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği veya işçinin itirazı sebebiyle sona erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel olacak alacaklarından müteselsilen sorumludur.

(4) Aksi kararlaştırılmadıkça veya hâlin gereğinden anlaşılmadıkça, işveren hizmet sözleşmesinden doğan hakları üçüncü bir kişiye devredemez.

(5) İşçiler muaccel olan ve birinci fıkrada öngörüldüğü şekilde muaccel olacak alacaklarının teminat altına alınmasını isteyebilirler.

(6) Devreden şirketin bölünmeden önce şirket borçlarından dolayı sorumlu olan ortakları, hizmet sözleşmesinden doğan ve intikal gününe kadar muaccel olan borçlarla, hizmet sözleşmesi normal olarak sona ermiş olsaydı muaccel hâle gelecek olan veya işçinin itirazı sebebiyle hizmet sözleşmesinin sona erdiği ana kadar doğacak olan borçlardan müteselsilen sorumlu olmakta devam ederler.”şeklindedir.

İşK. 6. maddesi ise; “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. 

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.”şeklindedir.

Görüldüğü üzere, her iki düzenleme uyarınca devredilen işyerinde mevcut iş ilişkileri kendiliğinden, tüm hak ve borçları ile birlikte, devralana geçmektedir ve iki düzenlemede de devralan işverene, iş ilişkilerinin geçişine itiraz hakkı tanınmamıştır. İkinci olarak; devreden ve devralan işverenler, işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır. Müteselsil sorumluluk konusunda iki düzenleme arasında mevcut bazı farklılıklar ileride incelenecektir.

Maddeler arasındaki farklı düzenlemelere bakıldığında ilk olarak; İşK. m. 6’da işçiye, devre itiraz hakkı tanınmamış ve hatta devrin işçi yönünden haklı fesih nedeni oluşturmayacağı açıkça düzenlenmişken, TTK. m. 178’de işçinin iş ilişkisinin devrine itiraz hakkı bulunmaktadır ve bu durumda iş akdinin sona ereceği düzenlenmiştir. İkinci olarak, İşK. m. 6’da birleşme, bölünme ve tür değiştirme hallerinde müteselsil sorumluluk tanınmamışken, TTK. m. 178’de söz konusu hallerde de işverenlerin müteselsilen sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Son olarak, İşK. m. 6’de yer almayan, işçinin maddede belirtilen alacaklarının teminat altına alınmasını isteme hakkı TTK. m. 178’de tanınmıştır.

1. Kanunlar Çatışması

Çalışmamıza konu iki hüküm, birleşme, bölünme ve tür değiştirme yolu ile işyeri devri halinde iş ilişkilerinin geçişi ve sonuçlarına ilişkin aynı anda yürürlükte olan, iki farklı hükümdür. Bu nedenle, hükümler detaylı olarak incelenmeden önce,  hangi hükmün diğerine öncelikli olduğunun, hangi durumda İşK. m. 6’nın, hangi durumda TTK. m. 178’in uygulanacağının belirlenmesi gerekir. 

Kanunların çatışması halinde hangi düzenlemenin öncelikle uygulanacağının tespiti için ilk olarak, düzenlemelerin normlar hiyerarşisindeki yerine bakılır. Normlar hiyerarşisinde üst norm düzenlemesi önceliklidir. Alt sıradaki normun, üst norma uygun olması zorunludur. Türk Ticaret Kanunu ve İş Kanunu normlar hiyerarşisinde aynı sırada olduğundan bu yönden birbirine önceliğinden söz edilemez.

Öncelikle uygulanacak olan düzenlemenin tespiti için ikinci olarak, normların genel–özel hüküm ilişkisine bakılır. Özel ve genel hükümlerin uygulanmasında önceliğin saptanması için, kanun koyucunun somut durumun özelliklerini dikkate alarak çıkardığı özel hükmün, ihtiyaçlara daha iyi cevap vereceği varsayımı dolayısı ile kural, özel hükmün genel hükme öncelikle uygulanmasıdır. Türk Ticaret Kanunu ve İş kanunu arasında özel-genel kanun ilişkisi bulunmasa da bir genel kanun içinde de özel hüküm bulunabilir. Türk Ticaret Kanunu ve İş Kanunu’nun işyeri devrine ilişkin düzenlemelerinden hangisinin özel düzenleme olduğunun tespiti zordur. Nitekim, İş Kanunu düzenlemesinin, iş ilişkileri söz konusu olduğundan özel hüküm olduğu söylenebileceği gibi, işyeri devrinin birleşme, bölünme ve tür değiştirmeyi kapsayan daha sınırlı bir alanını ilgilendirdiğinden Türk Ticaret Kanunu düzenlemesinin özel düzenleme olduğu söylenebilir. Bizce de sadece birleşme, bölünme ve tür değiştirme yolu ile işyeri devrini düzenlemesi dolayısı ile TTK. m. 178, İşK. m. 6’ya göre özel hükümdür ve bu hallerde öncelikle uygulanmalıdır. Ancak belirttiğimiz gibi bu görüşün aksi de savunulmaktadır.

Üçüncü olarak, önceki-sonraki tarihli kanun ayrımı söz konusudur. Eski ve yeni düzenlemelerin her ikisi de genel veya her ikisi de özel düzenlemeler ise bu durumda, lex posterior esasına göre yeni düzenleme, eski düzenlemeyi yürürlükten kaldırır. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan daha sonra yürürlüğe girdiğinden, bu kriter bakımından da TTK. m. 178, İşK. m. 6’ya önceliklidir.

Tüm bu kriterler ile öncelikle uygulanacak düzenlemenin belirlenememesi halinde, yasa koyucunun iradesine bakılır. Bu amaçla, yasanın hazırlık çalışmaları ve gerekçesi dikkate alınmalıdır. 6201 sayılı Türk Ticaret Kanunu gerekçesinde, iş ilişkilerinin geçmesinin yeni bir anlayışla ele alındığı ve işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve sorumluluklarının ayrıntılı olarak düzenlendiği ifade edilmiştir. Bu nedenle bizce, kanun koyucunun iradesi de birleşme, bölünme ve tür değiştirme yolları ile işyeri devri halinde TTK. m. 178’in İşK. m. 6’ya öncelikle uygulanması yönündedir. Nitekim TBMM Adalet Komisyonu raporunda, “Tasarının 178. Maddesi ise, sadece bölünme, birleşme, ve tür değiştirme hallerinde uygulanan -İş Kanununun 6. maddesine nazaran- özel bir hükümdür.” ifadesi ile TTK. m. 178 düzenlemesinin, özel düzenleme olduğu açıkça belirtilmiştir.

Sonuç olarak, TTK. m. 178’in, İşK. m. 6’ya öncelikli olarak uygulanacağı konusunda bizce tereddüt bulunmamaktadır. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme yolu ile işyeri devri halinde TTK. m. 178, bu maddede düzenlenmeyen hallerde, boşluk dolduran genel hüküm olarak İşK. m. 6 uygulanacaktır.

1. İŞYERİ VE İŞYERİNİN DEVRİ KAVRAMLARI

TTK. m. 178 ve İşK. m. 6 maddeleri arasındaki farklılıklar ve söz konusu maddelerde düzenlenmeyen hususlar ayrıntılı olarak ele alınmadan önce, işyeri, işyeri devri, birleşme, bölünme ve tür değiştirme kavramlarının incelenmesi gereklidir.

1. İşyeri ve İşletmeden Farklılığı

Bu bölümde işyeri kavramı unsurları ile incelendikten sonra, işyeri ve işletme kavramları arasındaki farklılık üzerinde durulmuştur.

İşyeri

1. İş hukukunun yer bakımından uygulama alanı işyeridir. İşyeri, 4857 sayılı İş Kanunu m. 2/1’de, “İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime, işyeri denir.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin devamında, “İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.” düzenlemelerine yer verilmiştir. Aşağıda, yasanın işyeri tanımında yer verilen kavramlar, ayrı ayrı ele alınmıştır. 

1. İşyerinin Unsurları

İşyeri, maddi unsurlar (aa), maddi olmayan unsurlar (bb), işgücü (cc), örgütlenme ve organizasyon (dd) ve teknik amaç (ee) olmak üzere beş unsurdan oluşur.

aa- Maddi Unsurlar

İşyerinde mal veya hizmet üretiminde kullanılan taşınmazlar, makineler, büro malzemeleri, hammadde vs., işyerinin maddi unsurlarıdır. Maddi unsurlar işyerinin görünen unsurları olmaları nedeni ile ayırt edilmeleri kolaydır.

bb- Maddi Olmayan Unsurlar

İşyerinin teknik amacını gerçekleştirmek üzere kurulu organizasyonun bir parçası olan, ticaret ünvanı, teknik bilgi (know-how), müşteri çevresi, sınai haklar ve işgücü gibi unsurlar, işyerinin maddi olmayan unsurlarıdır. 

cc- İşgücü

İşçi çalıştırılıyor olması, iş hukuku bakımından işyeri kavramının olmazsa olmaz unsurudur. Nitekim başka mevzuatlar uyarınca işyeri kabul edilen bir birim, eğer orda işçi çalıştırılmıyorsa, iş hukuku bakımından işyeri kabul edilemez. İşyerinde çalışan işçi sayısının, işyeri kavramına bir etkisi yoktur, tek işinin çalışması yeterlidir. Örneğin tek bir kapıcının çalıştığı bir apartman, şüphesiz işyeridir.

dd-  Örgütlenme ve Organizasyon

İşK. m. 2/1’de yer verilen tanımda bir örgütlenme ve maddenin üçüncü fıkrasında iş organizasyonu kavramlarından söz edilmektedir. Adalet Divanı kararlarının etkisi ile hukukumuzda yer bulan kavramların ne anlama geldiği hususu, işyerini belirlemede önem taşımaktadır. Yasada, maddi ve maddi olmayan unsurlarla işçinin birlikte örgütlenmesinden söz edildiğine göre, sayılan unsurların bir araya gelmesi tek başına yeterli olmayıp, bunların belirli bir amaca ulaşmak üzere işveren tarafından örgütlenmiş olması, yani belirli bir ortak yönetim altında organize edilmiş olası gerekir.

İş Kanunu tanımında işaret edilen örgütlenme, bir hiyerarşik örgütlenme değil, teknik anlamda bağımsız bir örgütlenmedir. Yine kastedilen, hukuki veya ekonomik bağımsızlık da değildir. Teknik anlamda bağımsızlık, devredilen bölümün, teknik amaca yönelik faaliyetlerine, bağımsız şekilde devam edebilmesidir.

Bunun yanı sıra organizasyon, sürekli olmalıdır. Burada, belirli bir süre için veya kısa süre için dahi olsa bir süreklilik bulunmalıdır. Örneğin bir tek kez gerçekleştirilen bir nakliye işi, sürekli bir organizasyon olarak değerlendirilemeyecektir.

ee- Teknik Amaç

İş Kanunu’nun gerekçesinde de işaret edildiği üzere, mal veya hizmet üretimine yönelik teknik bir amaç izlemesi, işyerinin temel unsurudur ve bu amacın ekonomik bir amaç olması gerekmez, işyeri için önemli olan, iş tekniğine ilişkin amaçtır.

İşyerinin Kapsamı

1. Bir mal veya hizmetin, birden fazla birimde yürütülen faaliyetler sonucunda üretilmesi halinde, bu birimlerin tek bir işyeri mi yoksa birden çok işyeri mi olduğunun tespiti, işyerinin kapsamı kavramı içinde ele alınmaktadır. 

aa- İşin Yapıldığı Yer

1475 sayılı İşK. 1. maddesinde, “işin yapıldığı yere işyeri denileceği” belirtildikten sonra işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçların işyerinden sayılacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nda bu ifade yer almamakla beraber, kanunun 2. maddesinin 2 ve 3. fıkralarından aynı sonuca ulaşmak mümkündür. Nitekim çoğu kez, özellikle küçük işyerleri söz konusu olduğunda işyeri, sadece işin yapıldığı yerden ibaret olabilmektedir.

bb- İşyerinden Sayılan Yerler

İşyerine nitelik ve yönetim bakımından bağlı yerler (aaa), eklentiler (bbb) ve araçlar (ccc), işyerinden sayılan yerler kapsamındadır.

aaa- İşyerine Nitelik ve Yönetim Bakımından Bağlı Yerler

İşK. m. 1’de yer verilen nitelik yönünden bağımlılık ifadesinden, işin yapıldığı yerde yürütülen faaliyet ile bu bölümlerdeki işlerin, nitelik olarak birbirini tamamlayıcı olması anlaşılmalıdır. Örneğin, işin yapıldığı yerde tekstil üretimi yapılıyorken, bağlı yerde kumaş boyama yapılması halinde, nitelik yönünden bağlı yer söz konusudur. Nitelik yönünden bağlılık doktrinde, amaçta birlik olarak da değerlendirilmekte, aynı işverene ait iki birimde, aynı teknik amacın farklı aşamalarının gerçekleştirildiği ifade edilmektedir.

Aynı işverene ait farklı birimlerin bağlı kabul edilebilmesi için ayrıca, bu birimlerin aynı yönetim altında örgütlenmiş olması gerekir. Yani söz konusu birimler tek elden yönetilmiyor, bağımsız birer organizasyon özelliği gösteriyorsa, aynı yönetim altında örgütlenme koşulu gerçekleşmeyecektir.

bbb- Eklentiler

İş Kanunu’nda, “dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler” şeklinde örnekleme yapılmıştır. Şüphesiz bu örneklerin çoğaltılması mümkündür. Maddede yer verilen örneklerden de anlaşıldığı üzere bu bölümler, işyerinde yürütülen teknik amaçla doğrudan ilgili değildir. Çoğunlukla sosyal amaçlarla işyerine dahil edilmişlerdir.

ccc- Araçlar

Yasada araçların da işyerinden sayıldığı belirtilmiş ancak, hangi araçların dahil olduğu düzenlenmemiştir. İşyerinde yürütülen faaliyete katkıda bulunan sabit veya hareketli bütün araçlar, işyerinden sayılır.

İşyeri – İşletme Farklılığı

1. İş Kanunu’nda, işletme tanımına yer verilmemiştir. Doktrinde işletme, iktisadi bir amacın gerçekleştirilmesi için aynı işverene ait bir veya daha fazla işyerinin bağlı olduğu organize edilmiş bir bütün şeklinde tanımlanmıştır. Türk Ticaret Kanun’da, ticari işletme tanımı yapılmıştır. Kanunun 11. maddesinde ticari işletme; “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme” olarak tanımlanmaktadır. Bir işletmenin ticari işletme olması için, belirli bir büyüklüğe ulaşmış olması gerekirken, işyeri için böyle bir koşul bulunmamaktadır.

İşletme kavramı, iktisadi bir amacın gerçekleştirilmesi için aynı işverene ait bir veya birkaç işyerinin bağlı bulunduğu bir örgütlenmedir. Dolayısı ile işletme kavramı, işyeri kavramını kapsamaktadır. Öte yandan işletme, hukuki ve mali olarak bağımsızken, işyerinin bu yönden bağımsızlığından söz edilemez.

İşletme ve işyeri kavramları ikinci olarak amaç yönünden birbirinden ayrılmaktadır. İşyeri, teknik bir amacın gerçekleştirilmesini amaçlarken işletme, daima ekonomik amaç güder.

Bu hususlar yanında, işyeri ve işletme kavramları arasındaki en önemli ayrım, işgücü unsuruna ilişkindir. İşçi çalıştırılması işyerinin zorunlu unsuru iken, bir işletmenin işçi istihdam etmesi işletme kavramının bir unsuru değildir.

1. İşyeri Devri ve Devrin Tespitinde Değerlendirilecek Hususlar

Yukarıda da yer verildiği gibi hukukumuzda işyeri tanımı yapılmış olmakla birlikte, farklı somut olaylarda işyeri devrinin söz konusu olup olmadığı kolaylıkla tespit edilememektedir. Bu nedenle, İşK. m. 6/1 uyarınca iş ilişkilerinin devralan işverenle devamını sağlayacak işyeri devrinin koşullarının neler olduğu incelenmelidir.

4857 sayılı İşK. m. 6 gerekçesinde, maddenin düzenlenmesinde Avrupa Birliği müktesebatına uyumun amaçlandığı belirtilmiş ve üye ülkelerin mevzuatlarının uyumlaştırılması amacıyla düzenlenen 77/187 sayılı Yönerge ile 2001/23 sayılı Yönergeden söz edilmiştir. Nitekim Yargıtay’ın konuya ilişkin özellikle 2009 ve sonrası kararlarında da Yönergeler ve ATAD kararları kriterlerine değinildiği görülmektedir. Bu nedenlerle, işyeri devri konusunun, hukukumuzda mevcut düzenlemeler ve yargı kararları ile birlikte, Adalet Divanı ölçütleri de dikkate alınarak incelenmesi zorunludur. Aşağıda, bu kriterler ışığında işyeri devrinin tespiti için değerlendirilmesi gerekli hususlara yer verilmiştir.

1. Devre Konu Bir İşyerinin veya İşyeri Bölümünün (Ekonomik Birliğin) Bulunması

Avrupa Birliği’nin konuya ilişkin ilk düzenlemesi, 14.12.1977 tarihli, 77/187 sayılı Yönergedir. Sonrasında 98/50 sayılı Yönerge ile bu yönergede değişiklik yapılmıştır. 2001/23 sayılı, İşletme, İşyeri veya İşyerinin Bir Bölümünün Devrinde İşçilerin Haklarının Korunması Hakkında Üye Devletlerin Mevzuatlarının Denkleştirilmesi Hakkında Konsey Yönergesi başlıklı Yönerge ile 77/187 sayılı Yönerge, yürürlükten kaldırılmıştır.

Avrupa Birliği üyesi devletlerin iç hukuklarında işyeri ve işletme kavramlarının farklı şekilde tanımlanmış olmaları nedeni ile Adalet Divanı, devredilen birimi, ekonomik birlik olarak nitelendirmiştir. 2001/23 sayılı Yönerge’de yer verilen, “bu Yönerge anlamında devir, ekonomik bir asıl ya da yan faaliyetin icrası için, kaynakların organize edilmiş bir şekilde bir araya getirilmesi anlamında kimliğini koruyan bir ekonomik birliğin devridir” şeklindeki tanımında da ATAD kararları doğrultusunda, işyeri veya işletme kavramları yerine ekonomik birlik kavramı tercih edilmiştir. Ekonomik birlik ise, bir mal veya hizmet üretiminde teknik amacın izlendiği bir organizasyon bütünlüğüdür.

Böylelikle, işyeri devrinin tespiti için öncelikle, Yönergedeki tanımda yer verildiği ve yukarıda işyeri başlığı altında da incelendiği gibi, maddi ve manevi unsurları ve işgücü kaynaklarının teknik bir amacı gerçekleştirmek amacıyla bir araya geldiği, devamlı bir organizasyonun, bir ekonomik birliğin bulunması gerekir.

Ekonomik Birliğin Kimliğini Koruması

1. Yukarıda değinildiği gibi 2001/23/AB sayılı Yönergede işyeri devri, “asli veya yardımcı  bir ekonomik faaliyeti takip etmek amacıyla bir araya getirilmiş unsurların örgütlenmiş bütünü olan ekonomik bir birliğin kimliğini koruyacak şekilde devri”  olarak tanımlanmıştır. Kimliğin korunması, işveren tarafından belirli bir teknik amacın gerçekleştirilmesi için organize edilmiş, işyerini karakterize eden unsurların, devir sonrasında devam etmesi anlamındadır. Adalet Divanı iş ilişkisini, işçi ile işyeri veya işyeri bölümü arasındaki bağ ile karakterize eder. Bu bağın korunmasını haklı kılan bir işyeri devrinin bulunması halinde, iş ilişkilerinin devamı sağlanmalıdır ve ancak ekonomik birliğin kimliğini koruyan bir devir halinde iş ilişkilerinin devamı, haklı bir temele dayanmaktadır. 

İşK. m.6’da, ekonomik birliğin kimliğini korunmasından söz edilmemiş olması, bu koşulun hukuk sistemimizde uygulanamayacağı şeklinde yorumlanmamalıdır. Nitekim işyeri devri durumunda iş ilişkilerinin devamı, ancak işçinin işini sürdürebileceği bir işyerinin varlığına bağlıdır. Aşağıda, kimliğin korunup korunmadığı hususunu etkileyen kriterlere yer verilmiştir.

İşyeri Faaliyetinin Türü

1. İşyerinin bir bütün halinde devrinde, işyerinde yürütülen faaliyetin türü, devrin mevcudiyetini şüphesiz etkilemeyecektir. Ancak işyerinin bir bölümünün devri halinde, bu devrin, iş ilişkilerinin devamını haklı kılar nitelikte, kimliğini koruyan bir devir olup olmadığı, bu işyerinde yürütülen faaliyetin türü ile doğrudan ilişkilidir. Örneğin, üretim sektöründe bina, makine, üretim tesisleri ve benzeri maddi unsurlar faaliyetin devamını mümkün kılma bakımından ön plandayken, hizmet sektöründe daha çok know-how, müşteri çevresi ve benzeri maddi olmayan unsurların ağır bastığından söz edilebilir.

Maddi Unsurların Devri

1. İşyeri devri denildiğinde ilk akla gelen, gözle görülen, iş organizasyonuna katkısı net olarak ayırt edilebilen maddi unsurların devridir. Maddi unsurların devrinin, işyerinin devrinde önemli bir kriter olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, tek başına işyerinin maddi unsurlarının devrinin, mutlaka işyeri devri teşkil edeceği söylenemeyeceği gibi, işyeri devri söz konu olması için, maddi unsurların tamamının devri de zorunlu değildir.  Hangi maddi unsurların devrinin işyeri devri sonucu doğuracağının tespiti için, “esaslı unsur” ölçütü getirilmiştir. İşyerini karakterize eden, yürütülen teknik amacın gerçekleştirilmesinde önem arz eden maddi unsurlar, esaslı maddi unsurlardır. Yine yürütülen faaliyetin türüne bağlı olarak işyeri devri niteliği arz edebilecek esaslı maddi unsurlar değişiklik göstermektedir. Ancak, maddi unsurların devrinin tek başına işyeri devri sonucu doğurmadığı, diğer kriterlerin de göz önünde bulundurulması gerektiği unutulmamalıdır.

İşyeri devri için, devre konu maddi unsurların mülkiyetinin devralana geçmesi zorunlu değildir. ATAD bir kararında, işyeri devri için, işyeri araçları üzerindeki mülkiyetin geçirilmesinin zorunlu olmadığı, hastane tarafından önceki işverenin kullanımına sunulan yemek yapılacak yerler, su, enerji veyemek yapılan sabit araç gereçlerin, yine hastane tarafından yeni işverenin kullanımına sunulmasını, devri için yeterli görmüştür.

Maddi Olmayan Unsurların Devri

1. Mal veya hizmetin üretiminde kullanılan maddi unsurlar dışındaki unsurların devri ve değeri de işyeri devrinin göstergesi olabilmektedir. Örneğin üretilen mal, bir sınai hakkın konusu ise, işyeri devrinden söz edebilmek için, üretimde kullanılan araçların yanı sıra bu hakların da devri gerekebilir. Zira bu tip hakların devri, aynı zamanda aynı veya benzer nitelikte üretim yapılabilmesinin koşulu olmaktadır.

Kural olarak devre konu malın markasının veya işletme adının devri, işyeri devri için zorunlu değildir. Marka veya ticaret ünvanı, işyerinin ticari itibarı ve müşteri çevresi ile doğrudan ilgili olduğu için devrin göstergesi olabilir. Ancak sadece bu tür hakların devri, bir işyeri devri niteliğinde değildir. Nitekim; marka işyeri unsuru olmadığı gibi tek başına bir ekonomik birlik de oluşturmamaktadır.

İşgücünün Devri

1. Maddi unsurların devrinde olduğu gibi işçilerin, somut olaydaki üretimin esaslı unsurunu oluşturup oluşturmadığı tespit edilerek, işgücünün devrinin, işyeri devri niteliğinde olup olmadığı değerlendirilecektir. Bu doğrultuda örneğin; işgücünün, üretimin esaslı unsuru olmadığı bir işletmede, işgücü dışındaki unsurların devri halinde, devredilen unsurların işyerinin kimliğini korur nitelikte olduğu, işyeri devrinin bulunduğu, dolayısı ile iş sözleşmelerinin de kendiliğinden devralan işverene geçtiği sonucuna varılabilir. Öte yandan, işgücünün üretimin esaslı unsuru olması halinde, sırf işçilerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilebilir. İşgücünü vasıflı olması burada belirleyicidir. Örneğin, reklam ajansı, danışmanlık şirketi, modaevi gibi işyerlerinde çalışan işçiler, yaratıcılıkları ve fikri faaliyetleri ile çalıştıklarından, kimliğin korunması noktasında önemli bir yere sahiptir. Burada, devredilen işçilerin sayısı da önem taşır. Yargıtay bir kararında, “Ağırlıklı olarak işgücünün önem arz ettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyetle yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor hem de önceki işverenin ilgili faaliyet için kullandığı işçilerin, sayı ve uzmanlık yönü ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir.” hükmüne varmıştır.

Devralanın, önceki organizasyonu sürdürebilecek sayı ve nitelikte işçiyi devralması, işyeri devri bulunduğunun tespiti yönünde önemli bir kriterdir. Ancak diğer unsurlarda olduğu gibi, işgücü devri de tüm diğer unsurlarla birlikte değerlendirilmelidir.

Müşteri Çevresinin Devri

1. Müşteri çevresi de yürütülen faaliyetin niteliğine göre, işyeri devri kriterlerinden biri olarak değerlendirilebilir. Bunun için öncelikle, devre konu işyerinin kendi özel müşteri çevresi bulunmalıdır. Ayrıca, işyerinde sürdürülen faaliyet gereği, müşteri ilişkilerinin süreklilik arz etmelidir. Örnek olarak, yemek fabrikaları veya sigorta acentelerinde  müşterilerle ilişkiler süreklidir.

Aynı veya Benzer Nitelikte Faaliyetin Yürütülmesi

1. Devralınan işyeri unsurlarının, farklı bir teknik amaç doğrultusunda kullanılması halinde, işyeri devri söz konusu olmayacaktır. Nitekim bu durumda işyeri, devir sonrasında yeni bir kimlik kazanmakta, kimliğini koruyan bir devriden söz edilememektedir. Dolayısı ile işyeri devrinin mevcudiyetinden söz edilebilmesi için devralan işverenin, devreden işveren ile aynı veya benzer nitelikte bir faaliyeti sürdürmesi zorunludur. Yargıtay, temizlik işlerinin alt işverene devredildiği olaya ilişkin bir kararında, davacının çalıştığı bekçilik ve güvenlik hizmetlerinin devredilmemiş olması nedeni ile işyeri devrinden söz edilemeyeceği hükmüne varmıştır. Bu kriter tek başına işyeri devri bulunduğunun kabulü için yeterli değilse de, her işyeri devrinde bulunması gerekli temel kriterdir. Devirden sonra yürütülen faaliyet, devirden önce sürdürülen faaliyetle teknik amaç yönünden ne kadar benzeşiyorsa, işyeri devrinin tespiti için o derece önemli bir emare teşkil edecektir ancak, kimliğini koruyan bir ekonomik bütünlük, sırf teknik amacın aynı veya benzer oluşuna da indirgenemez. Önceki açıklamalarda da ifade edildiği gibi devre konu işyerinin türü, devredilen unsurların miktarı, değeri vs. değişkenler de göz önünde bulundurularak devrin mevcut olup olmadığı tespit edilecektir.

Faaliyete Ara Verilmesi ve İşyerinin Kapatılması

1. Bir işyerinin faaliyetine ara vermesi veya kapatıldıktan sonra devri halinde, İşK. m. 6 anlamında bir işyeri devri bulunup bulunmadığının tespiti uygulamada sorunlara neden olmaktadır. Kural olarak, işyerinin girişim özgürlüğü çerçevesinde işverence kapatılması mümkündür ve işyerinin kapatılması ve işyeri devri birbirini dışlar.

Ancak, devralan işverenin, devreden işveren borçlarından sorumluluğunun önüne geçmek amacıyla işyerinin kapatılması ve bir süre sonra bir başka işveren tarafından  faaliyete geçirilmesi durumu ile karşılaşılabilmektedir. Bahse konu şekilde, işyeri devri hükümlerinin dolanılması amacı ile yapılan işlemlerin tespiti bakımdan, ne zaman işyerinin kapatıldığı ve ne zaman devredildiğinin belirlenmesi önem arz etmektedir. 

Bu doğrultuda, yine devre veya kapanmaya konu işyerinin faaliyeti ve faaliyete ara verme süresi değerlendirilecektir. İşyerinin kapatıldığının kabul edilebilmesi için, faaliyete son verme ile yeniden faaliyete başlama arasında, ekonomik açıdan önemli bir sürenin geçmiş olması gerekir. Bu sürenin ne kadar olduğunun tüm işyerleri için belirlenebilmesi mümkün değildir. Somut olayın özelliklerine göre ara verilen sürenin, ekonomik bütünlüğe etkisi değerlendirilecektir. Ancak şüphe halinde, altı aydan uzun süre ile işyerinin kapalı olması, işyeri devri bulunmadığının tespiti için önemli bir emare olacaktır. Nitekim, “Alman Federal İş Mahkemesi, işyeri kapanmasının işyeri devrini dışlayacağına ilişkin ilkeyi belirttikten sonra, dokuz ay boyunca faaliyete ara verilmesinin kapatma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini tartışmıştır. Bu kararında Federal İş Mahkemesi, moda sektöründe faaliyet gösteren bir perakende mağazası için dokuz ay süreyle faaliyete ara vermenin işyerinin kapatıldığının kabulü için yeterli bir süre olduğunu, bu süre zarfında neredeyse iki sezon boyunca müşterilerin ihtiyaçlarını başka mağazalardan karşılayacağını ve bu nedenle dokuz ay sonra açılan işyerinin eski işyerinin bir devamı olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.”

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararına konu olayda, Tek Özel Eğitim Hizmetleri Limited şirketi bünyesinde faaliyet gösteren Özel Tek Lisesi’nde İngilizce öğretmeni olarak bir süre görev yapan davacı, ücret ve vergi iadesi alacaklarının ödetilmesi talebiyle dava açmış, davalı tarafça, işyerinin dava dışı şirket tarafından kapatıldığı ve daha sonra bina sahibi tarafından davalı vakfa kiralandığı işyeri devrinin söz konusu olmadığı ve davacının davalı vakıf bünyesinde hiç çalışmadığı savunulmuştur. Yargıtay söz konusu kararında, “dava dışı Tek Özel Eğitim Hizmetleri Limited şirketi çalışanlarının çalışmaya devam edip etmedikleri, işyeri özel bir eğitim kurumu olduğuna göre, eğitim öğretim faaliyetinde bir kesinti olup olmadığı araştırılmalıdır.” gerekçesi ile bozma kararı vermiştir. Görüldüğü gibi faaliyete ara verme süresinin işyeri devrine etkisi, Yargıtay’ca da dikkate alınmaktadır.

İşveren Değişikliği

1. İşyeri devrinden söz edilebilmesi için şüphesiz işverenin değişmiş olması gerekir. Nitekim Yönerge’nin 1. maddesinde, “bu yönerge, işletme, işyeri veya işletme ve işyerinin bir bölümünün bir başka işverene sözleşmesel devri veya birleşme halinde uygulanır.” düzenlemesi ile işverenin değişikliği unsuruna yer vermiştir. İşK. m. 6’da da “başka birine” devir ifadesi kullanılmıştır. Bazı işlemler sonrasında işverenin değişip değişmediği net olarak anlaşılamayabilir. İşverenin kim olduğunun belirlenmesi noktasında, fiilen yönetim ve organizasyon yetkisini kullanan, işyerini kendi adına yöneten kişinin işveren sıfatını haiz olduğu kabul edilmektedir. Örneğin, şirket ortaklarının değişmesi, işveren değişikliği niteliğinde değildir çünkü şirket tüzel kişiliği devam etmektedir. Buna karşılık önce gerçek kişi tarafından adi ortaklık hükümleri uyarınca işletilen işyerinin, şirketleşmesi halinde, işyeri devri söz konusu olabilecektir.

Hukuki İşlem

1. İşK. m. 6’da işyeri devri, hukuki işlemle devirle sınırlandırılmış olarak görünse de madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, hukuki işlemle devir kavramı kapsamına, bir gerçek kişi işverenin vefatıyla işyerinin mirasçılara intikal etmesi durumu hariç bütün devirleri dahildir. Öte yandan, işverenin vefatı ile işyerinin bir hukuki işlem bulunmaksızın yasa gereği, külli halefiyet yolu ile mirasçılarına intikal ettiği, bu nedenle yasa gerekçesinde bu hususun ayrıca belirtilmesine gerek olmadığı da söylenebilir.

Yine İşK. m. 6’nın son fıkrasında, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiye edilmesi, bu şekilde işyerinin devredilmesinin, madde kapsamına dahil olmadığı düzenlenmiştir. 

Devrin bir hukuki işlemle gerçekleşmesi gereği düzenlenmiş olmakla birlikte, devreden ve devralan arasında sözleşme ilişkisinin varlığı şart değildir. Bir üçüncü kişi aracılığıyla devrin gerçekleştirilmesi de söz konusu olabilir. Örneğin, kiralanan yerin kiracı tarafından mal sahibine iade edilmesi sonrasında yeni bir işletmeciye kiralanması, yeni işletmecinin aynı işçilerle faaliyetlerine devam etmesi halinde, dolaylı olarak işyeri devri söz konusudur. Hukukumuzda Yargıtay içtihatları da bu doğrultudadır. Devreden ve devralan arasında doğrudan bir hukuki ilişki bulunmasa dahi, herhangi bir suretle işyerinin bir işverenden bir başka işverene devri, bu kapsamdadır. 

Özelleştirme yolu ile kamuya ait işyerlerinin özel kişilere devri de işyeri devri niteliğinde olabilir. Ancak, özelleştirme sonucunda şirket tüzel kişiliği değişmeksizin sadece şirketteki pay durumu değişiyorsa, işyeri devrinin söz konusu olmayacağı gözden kaçırılmamalıdır.

Kamu kurumları tarafından işyerine el konulması da bir hukuki işlem olarak değerlendirilmelidir ancak bu durumda da işveren sıfatının değişmemesi söz konusu olabilir. Yargıtay bir kararında, TMSF’ye devredilen bankanın tüzel kişiliği devam ettiğinden, fona husumet yöneltilemeyeceğine karar vermiştir. Ancak burada görüldüğü gibi hukuki işlem değil, işlem sonucunda işverenin değişmemiş olması nedeni ile işyeri devrinin bulunduğu kabul edilmemektedir.

 BİRLEŞME BÖLÜNME VE TÜR DEĞİŞTİRME

1. III.Bu bölümde, ticaret şirketlerinin birleşme, bölünme ve tür değiştirmesi, tanımları unsurları ve türleri ile ele alınmıştır.

BİRLEŞME

1. Şirket birleşmeleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 136 ila 158. maddeleri arasında düzenlenmiş, 134/2 maddesinde ise, diğer kanunların, 134 ila 195. maddelere aykırı olmayan hükümleri saklı tutulmuştur.

Tanımı ve Türleri

1. Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda bahsedilen ilgili düzenlemelerinden yola çıkılarak birleşme; birden çok şirketin, bu şirketlerden biri veya yeni kurulacak bir şirket bünyesinde, malvarlıklarını tasfiye etmeksizin bir araya gelmeleri ve birleşen şirket ortaklarının birleşilen ortaklıktan pay almaları şeklinde tanımlanabilir. Maddede devralma şeklinde birleşme ve yeni kuruluş şeklinde birleşme olmak üzere iki tür birleşme düzenlenmiştir.

Devralma Şeklinde Birleşme

1. Bu tür birleşmede en az iki ticari şirket, bunlardan biri bünyesinde birleşir. Bir ticaret şirketi, malvarlığını daha önce mevcut bulunan bir başka ticaret şirketine devreder. Devrolunan şirket tüzel kişiliği sona ererken, devralan şirket, sermayesini devrolunan şirket ortaklarının haklarını muhafaza edecek oranda artırılması şeklinde gerçekleşir. Örneğin A, B ve C şirketlerinin, devralan A bünyesinde birleşmesi ile B ve C şirketleri A şirketine devrolur. Birleşme sonucunda devralan şirket, devrolunan şirketi bütün aktif ve pasifiyle, bir bütün olarak devralır. Birleşen şirketlerin tüzel kişilikleri sona erer ve ticaret sicilinden silinirler. Devralan şirketin ise, tüzel kişiliği devam eder.

Yeni Kuruluş Şeklinde Birleşme

1. İki veya daha fazla şirketin, yeni kurulacak bir şirket bünyesinde birleşmeleri halinde, yeni kuruluş şeklinde birleşme söz konusudur. Örnek olarak, A ve B şirketleri, yeni kurulacak C şirketi bünyesinde birleşir. Birleşen şirketler, tasfiye olmaksızın sona erer ve sona eren şirketlerin malvarlığı, külli halefiyet yolu ile yeni kurulan şirkete intikal eder.

Birleşmenin Unsurları

1. Ticaret şirketlerinin birleşmesinde, malvarlıklarının birleşmesi (a), tasfiyesiz sona erme (b) ve birleşen şirket ortaklarına belirli oranda pay veya ayrılma akçesi verilmesi (c) olmak üzere üç temel unsur bulunmaktadır.

Malvarlıklarının Birleşmesi

1. Bir şirket birleşmesinden söz edilebilmesi için, birleşen şirketlerin malvarlıklarının birleşmesi zorunludur. Aksi halde TTK. m. 136 anlamında şirket birleşmesinden söz edilemez. Tüzel kişilikler ve malvarlıkları birleşmiyor, örneğin bir şirket diğer şirketin bir işletmesini devralıyor veya işletmeler birleşiyorsa, TTK.m. 136 değil, TTK m. 11/3 veya TBK. M. 202-203 uygulaması söz konusudur.

Benzer şekilde, birden çok şirketin bağımsızlıklarını koruyarak bir holding veya şirketler topluluğu içerisinde bir araya gelmeleri de m.136 anlamında bir birleşme değildir. 

Tasfiyesiz Sona Erme

1. İster devralma ister yeni kuruluş şeklinde birleşme olsun, her iki durumda da infisah eden şirketlerin malvarlıkları bir bütün halde devralana intikal eder ve tasfiye yapılmaz. Her iki ihtimalde de ortaya tek bir şirket ve bu şirkete ait tek malvarlığı çıkar.

1. Birleşen Şirket Ortaklarına, Belirli Oranda Pay veya Ayrılma Akçesi     Verilmesi

Birleşen şirket ortaklarına, belirli bir değiştirme ölçüsüne göre birleşmenin türüne göre devralan veya yeni kurulan şirketin pay ve/veya ayrılma akçesi verilir. Ortaklık payı ve haklarının korunması için zorunludur.

BÖLÜNME

1. Ticaret şirketlerinin bölünmesi, Türk Ticaret Kanunu’nun 159 ila 179. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yine 134/2 maddesinde, diğer kanunların bu düzenlemelere aykırı olmayan hükümleri saklı tutulmuş ve 191 ila 194 maddelerinde, birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin ortak hükümler düzenlenmiştir. 

Tanımı

1. “Bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin, malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak, tasfiyesiz olarak ve kısmi külli halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu ipsoiure elde etmeleridir”. 

Sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin, sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünmesi mümkündür. Şahıs şirketlerinin bölünmesi mümkün olmadığı gibi, sermaye şirketlerinin de bölünerek şahıs şirketi halini almaları mümkün değildir.

Türleri

1. Ticaret şirketlerinin bölünmesi, tam bölünme (a) ve kısmi bölünme (b) olmak üzere, iki türlüdür.

Tam Bölünme

1. Madde 159/1-a’da tam bölünme; “Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi tam bölünmede devralan en az iki şirket bulunmalıdır. Bu noktada tam bölünme, devralmadan ayrılmaktadır. 

Kısmi Bölünme

1. Kısmi bölünme, TTK. m. 159/1-b’de düzenlenmiştir. Buna göre; “kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.” 

Tam bölünmeden farklı olarak kısmi bölünmede, bölünen şirket tüzel kişiliği, ve bölünen şirket ortaklarının ortaklığı devam etmektedir. TTK. m. 164 uyarınca, bölünme ile yeni şirket kuruluşuna, TTK. ve Koop. K.’nun kuruluş hükümleri uygulanır. Sermaye şirketlerinin kuruluşunda, kurucuların asgari sayısı ve ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler, uygulanmaz.

Bölünmede, birleşmede olduğu gibi şirket malvarlığı bütün halde değil, ilgili malvarlığı unsuru veya unsurları bölünerek devralan şirkete geçtiğinden, külli halefiyet söz konusu olmamaktadır. Buna karşılık, külli halefiyetin parçalara ayrılmış görünümü olan kısmi külli halefiyet söz konusudur. Hem tam bölünmede hem de kısmi bölünmede devredilen bölüm, kısmi külli halefiyet yolu ile devralan şirkete geçmektedir.

TÜR DEĞİŞTİRME

1. Ticaret şirketlerinin tür değiştirmesi, TTK. m. 180 ila 190’da düzenlenmiştir.

Ticaret şirketlerinin türleri, kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif olmak üzere beş çeşit halinde TTK. m. 124/1’de sayılmıştır. Bir ortaklık, ya sayılan bu şirket türlerinden birine girer veya TBK. M. 620 uyarınca, adi ortaklıktır. Sayılan türlerinden birinde şirket kurulup bir süre faaliyet gösterip, ekonomik nedenlerle sayılan başka bir türe geçilmesi mümkündür. 

Türk Ticaret Kanunu, şekil değiştirici tür değiştirmeyi benimsemiştir ve bu durumda tüzel kişilik ve malvarlığı aynı kalırken, şirketin hukuki kılıfı değişmektedir. Örneğin, bir komandit şirketin, fesih ve tasfiye edilmeksizin anonim şirkete dönüşmesi, şekil (biçim) değiştirici tür değiştirmedir

Tanımı

1. TTK.’da tür değiştirme tanımlanmamıştır ancak doktrinde kabul edilen tanım uyarınca tür değiştirme; bir ticaret şirketinin, tasfiye edilmeksizin, ekonomik varlığını ve bağımsızlığını koruyarak bir diğer türe dönüşmesidir. Böylelikle, yeni türe dönüştürülen şirket, eskisinin devamı olarak ekonomik faaliyetini sürdürür.

Tür Değiştirmenin Unsurları

1. Ticaret şirketlerinin tür değiştirmesi, tek bir tüzel kişilik bulunması (a), malvarlığının devredilmemesi (b) ve tasfiye edilmemesi (c) olmak üzere üç temel unsura sahiptir.

Tek Bir Tüzel Kişilik Bulunması

1. Tür değiştiren şirket, tüzel kişiliğini kaybetmeden sadece şekil değiştirerek yeni türe dönüşür. Eski türdeki şirket, kendi türünü değiştirmekte ve bu nedenle ortada tek bir tüzel kişilik bulunmaktadır.

Malvarlığının Devredilmemesi

1. Tür değiştirme halinde, tüzel kişilik ve ekonomik ayniyet devam ettiğinden yani, tek bir şirket bulunduğundan, şirketin malvarlığının devredilmesi söz konusu değildir. 

Tasfiye Edilmemesi

1. Ticaret Kanunu’ndaki tür değiştirmeye yönelik bu düzenleme dolayısı ile tür değiştiren şirket tasfiye olmaksızın bir diğer şirket türüne geçmektedir. Böylesi bir düzenleme bulunmamış olsaydı, öncelikle mevcut şirketin sona erdirilmesi, sonrasında istenilen türde yeni bir şirketin kurulması gerekirdi.

 TTK. m. 178’İN GETİRDİKLERİ 

1. IV.TTK. m. 178 ile getirilen en köklü yenilik, işçinin işyeri devrine itiraz hakkıdır. Bunun yanında işçiye sağlanan teminat isteme hakkı ile devreden ve devralan işverenlerin sorumluluklarına ilişkin yeni düzenlemeler bulunmaktadır. Aşağıda bu hususlar ayrıntılı olarak ele alınmıştır. 

 İtiraz Hakkı

1. TTK. m. 178 uyarınca devredilen işyeri işçileri, devre itiraz hakkına sahiptir. Söz konusu itiraz hakkı devre engel olmayıp, iş ilişkilerinin devralan işverene geçişine engel oluşturmaktadır.

İtiraz Hakkı Düzenlemesinin Amacı ve Hukuki Niteliği

1. İşyeri devri halinde iş ilişkisinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçmesi, temelde işçi lehine bir düzenlemedir. Böylelikle mevcut iş ilişkilerinin devamı sağlanmaksızın işyerinin devri önlenmekte ve işçilere iş güvenliği sağlanmaktadır. Ancak bazı durumlarda, devralan işveren yanında çalışmaya devam etmek işçinin yararına olmayabilir. Bu nedenle TTK. m. 178’de iş ilişkisinin devri, işçinin tercihine/onayına bağlı tutulmuştur. 

Bu düşüncenin temelinde, işçinin kişilik haklarının korunması ve iş ilişkisinin kişiselliği yatar. Nitekim işçinin iş sözleşmesinin karşı tarafı olan işvereni seçme özgürlüğü, Anayasa’nın 48. maddesinde yer alan sözleşme özgürlüğü ve çalışma hürriyeti kapsamındadır. Buna karşılık, işverenin kişiliğindeki değişikliğin, iş ilişkisinde önem taşımadığı, iş sözleşmesinde içinin kişiliğinin önem arz ettiği görüşü de mevcuttur. Buna göre iş sözleşmesinin “intuituspersonae” unsuru özellikle işçi bakımından önemli iken, işveren yönünden iş sözleşmesinin kişisellik özelliği istisnai durumlar dışında önemini kaybetmiştir. Bu görüşe katılmıyoruz. Nitekim örneğin işçinin, işverenin karakterini, işçiye davranış biçimin, dini veya siyasi eğilimlerini vb. beğenmiyor veya işverenin ekonomik geleceğini güvenli bulmuyor olması gibi durumlarda, işverenin kişiliğinin önem arz ettiği açıkça görülmektedir.

İşçinin, iş ilişkisinin devralan işverene geçişine itiraz hakkı,bozucu yenilik doğuran bir haktır. Hakkın kullanılması ile iş akdi sona erer. İtiraz hakkının kullanılması ile iş akdinin sona ermesinde, işverenin fesih iradesinden söz edilemez. Benzer şekilde, işçi için de iş akdini fesih iradesi söz konusu değildir. Nitekim işçi, iş ilişkisi devreden işveren ile devam edecek olsaydı iş akdinin feshi söz konusu olmayacaktı. Dolayısı ile itiraz hakkının kullanılması ile iş akdi yasa gereği sona ermektedir.

İtiraz Hakkının Şekli ve İçeriği

1. TK.m.178’de işçinin itiraz hakkını nasıl kullanması gerektiği düzenlenmemiştir. Bu nedenle, 6098 sayılı TBK m.12de mevcut, “sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir” kuralı gereği, işçinin itirazı, adi yazılı veya sözlü şeklide kullanılabilir. Ancak bizce itiraz, tereddüte yer vermeyecek şekilde açık olmalıdır. Zımni bir beyanla devre itiraz edilmesi halinde, işçinin gerçek iradesinin tespiti sorunu ortaya çıkacaktır.

İtirazın bir gerekçesinin bulunması da gerekli değildir. Herhangi bir neden göstermeksizin işçi, iş ilişkisinin devrine itiraz hakkını kullanabilir.

İtirazın Muhatabı

1. TTK. m. 178’de, itirazın kime yöneltilmesi gerektiğine ilişkin düzenleme de yer almamaktadır. İşçi itiraz hakkını devreden işverene mi, devralan işverene mi yoksa her iki işverene birden mi yöneltecektir? Bizce işçi lehine yorumla, itiraz hakkının kullanımını kolaylaştırmak üzere, devreden veya devralan işverenlerden birine itirazın bildirilmesinin yeterli kabul edilmesi gerekir. Alman Medeni Kanunu 613/a/f.6 düzenlemesi bu şekildedir ve İsviçre hukukunda da ağırlıklı görüş bu doğrultudadır.

İtiraz Hakkının Kullanılma Süresi ve İşçiyi Bilgilendirme

1. TTK. m. 178’de, itiraz hakkının hangi sürede kullanılması gerektiği de düzenlenmemiştir. İBK. m. 333’te de bu konuda düzenleme bulunmamaktadır ve İsviçre hukukunda bir görüşe göre, bir aylık deneme süresi kıyasen devre itiraz hakkı için de uygulanmalıdır. Diğer görüşe göre, dürüstlük kuralına uygun makul bir süre tanınmalıdır. Hukukumuzda ayrıca, İşK. m. 22’de çalışma koşullarında esaslı değişiklik halinde tanınan 6 günlük sürenin de uygulanabileceği ileri sürülmektedir. Ancak kanımızca 6 günlük süre, devralan işverenin teknik ve ekonomik özellikleri, ekonomik gücünün devamlılığı gibi birçok özelliğinin araştırılması ve devrin işçi bakımından sonuçlarının değerlendirilmesi için her halükarda kısa bir süredir. Kaldı ki; TTK. m. 178’de, işverene işyeri devrini bildirim yükümlülüğü de düzenlenmediğinden, işçi devre ilişkin tüm bilgileri bizzat araştırarak ulaşmak durumunda kalabilir ki bu ihtimalde 6 günlük sürenin yeterli olamayacağı açıktır. Bizce, mevcut yasal boşluğun, İsviçre hukukunda kabul edilen ağırlıklı görüş ve hukukumuzda Süzek tarafından savunulan, dürüstlük kuralına göre belirlenecek makul bir sürede itiraz hakkının kullanılması gerektiği kabul edilmelidir. Çünkü aksi halde, devreden işverenin devri bildirme yükümlülüğü de yasada yer almadığından, işçi bir şekilde devirden haberdar olsa dahi, devre itiraz hakkı bulunduğundan da muhtemelen habersiz olacaktır. Bu nedenle mevcut durumda, belirli bir sürede itirazın kullanılmasının kabulü, düzenlemenin amacına aykırı sonuçlar doğurabilecektir. Sonuç olarak, işverene devri bildirme yükümlülüğü, ve devir tarihinden itibaren itirazın kullanılması için belirli bir süre öngörülmesi gereklidir. Bildirim içeriğinde işçinin devre itiraz hakkının bulunduğu ve bu hakkı kullanma süresinin de belirtilmesi gerektiği yapılacak düzenleme içinde yer almalıdır.Nitekim, işçinin itiraz hakkını amacına uygun şekilde kullanabilmesi, devir konusunda bilgilendirilmiş olmasına bağlıdır.

Bilgilendirme yükümlülüğü, mehaz İBK. ve İBirK.’da da düzenlenmemiştir. Ancak İsviçre doktrininde de eleştirilen, bilgilendirme yükümlülüğü, itirazın kullanılacağı süre ve itirazın muhatabının kim olduğu konularındaki eksiklikleri giderilmeksizin maddenin aynen hukukumuza aktarılmış olması hatalıdır.

Bilgilendirme yükümlülüğü konusunda da hukukumuzda bir kanun boşluğu bulunduğu kabul edilebilir. Hakim bu boşluğu doldururken 2001/23 sayılı Yönerge ve İsviçre doktrininden yararlanabilir.

İtiraz Hakkının Kullanılmasının Sonuçları

1. İşçinin devre itiraz etmesi halinde iş akdi sona ermekte ve başta feshe bağlı haklara ilişkin olmak üzere itiraz, önemli sonuçlar doğurmaktadır.

İş Akdinin Sona Ermesi

1. Yukarıda da değinildiği üzere, işçinin devre itiraz etmesi halinde iş sözleşmesi sona erer. TTK. m. 178’de bu sonuç “işçi itiraz ederse, hizmet sözleşmesi, kanuni işten çıkarma süresi sonunda sona erer.” şeklindeki düzenleme ile açıkça itirazın sonucunu düzenlemiştir. Ancak maddede yer verilen “kanuni işten çıkarma süresi” ifadesinin, iş hukukunda karşılık bulduğu söylenemez. Bu ifadenin kullanılmasının bir tercüme hatasından kaynaklandığı, kanuni işten çıkarma süresinin, yasal fesih bildirimi süresi olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmektedir. Böylelikle, işçinin itiraz hakkını kullanması ile iş akdi, İşK. m. 17’de düzenlenen fesih bildirimi süreleri sonunda sona erecektir. 

Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, belirlenen sürenin, “yasal” fesih bildirimi süresi oluşudur. Yani, sözleşme ile veya toplu iş sözleşmesi ile daha uzun bildirim sürelerinin belirlenmiş olması sonucu etkilemeyecek, yine iş akdi itiraz üzerine yasada gösterilen süre sonunda sona erecektir.

Belirli süreli sözleşmelerin fesih bildirimi ile sona erdirilmesi mümkün değildir ancak sözleşme süresinin sonuna kadar iş ilişkisinin devam edeceğinin kabulü halinde işçiye tanınan devre itiraz hakkı, belirli süreli sözleşmeler bakımından anlamsız olacaktır. Nitekim yasada da belirli-belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı yapılmadığından, belirli süreli iş sözleşmelerinin tarafı olan işçiler de devre itiraz hakkına sahiptir. Ancak bu durumda, belirli süreli iş sözleşmesinin sona erme tarihi, fesih bildirim süresinden önce ise; sözleşmenin bu tarihte sona ereceğinin kabulü gerekir.

Feshe Bağlı Haklar ve Müteselsil Sorumluluk

1. İşçinin itiraz hakkını kullanması ile iş sözleşmesinin sonlanması halinde işçi, feshe bağlı haklarını talep edebilir. İşçinin devre itirazı ile iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda feshe bağlı hakların doğup doğmadığı hususu maddede düzenlenmemiştir. Öncelikle, Türk Ticaret Kanunu gerekçesinde, TTK. m. 178 hükmünün işçi alacaklarının korunması yönünden İşK. m. 6’dan daha iyi ve toplumsal açıdan daha güçlü bir düzenleme getirildiğini ifade eden yasa koyucunun, işçinin feshe bağlı haklarından mahrum bırakmayı amaçlaması düşünülemez. Öte yandan, aksi ihtimalde işçiye, devre itiraz hakkı tanınmasının bir anlamı da kalmayacaktır. Zira işçi, her zaman için süreli fesih yolu ile iş sözleşmesini sonlandırabilir. İşçiye devre itiraz hakkı tanınarak, feshe bağlı haklarını hak ederek iş akdini sonlandırmak imkanı verilmiştir. Bu konuda açık bir düzenleme bulunmadığından, bir kanun boşluğu bulunduğu söylenebilir. Feshe bağlı hakların uyuşmazlık konusu olması halinde, kanun boşluğu hakim tarafından doldurulmalı ve işçinin feshe bağlı haklarını talep edebileceği sonucuna varılmalıdır. Bu doğrultuda işçinin, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, kullanılmayan yıllık izin ücreti vs. alacaklarını talep hakkı bulunduğu bizce açıktır.

Henüz devir gerçekleşmeksizin iş sözleşmesinin sonlandırılması halinde, işçilik alacaklarından devreden işverenin sorumlu olacağı hususunda tereddüt yoktur. Ancak, devir sonrasında itiraz hakkı kullanılmış veya bildirim süresi dolmadan devir gerçekleşmişse, işçilik alacaklarından devreden ve devralan birlikte sorumlu olacaktır. Konu aşağıda, “İşyeri Devrinin Sonuçları” başlığı altında detaylı şekilde incelenmiştir.

İş sözleşmesi ister devreden ister devralan işverenle devam ediyor olsun, işveren, işçiye yeni iş arama izni vermelidir. Yeni iş arama izni, İşK. m. 27’de düzenlenmiştir. Buna göre, “bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur.” Görüldüğü üzere yeni iş arama izni, iş akdinin bildirimli olarak feshedilmesi halinde öngörülmüştür. Bu nedenle söz konusu  madde, devre itiraz halinde doğrudan uygulanamaz. Ancak bu konuda da bir kanun boşluğu bulunmaktadır. Kanun boşluğu doldurulurken, İşK. 27. maddesi kıyas yolu ile uygulanarak, devre itiraz eden işçinin, bildirim süreleri içinde yeni iş arama izni hak ettiği sonucuna varılması, iş hukuku temel prensiplerine ve TTK. m. 178 amacına uygun olacaktır.

İş K. m. 17/6’da “İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” düzenlemesi mevcuttur. Söz konusu düzenleme, doğrudan işçinin devre itirazı haline ilişkin olmamakla beraber bizce, işçinin devre itirazı üzerine işverenin, m. 17 doğrultusunda peşin ödeme ile iş sözleşmesini derhal sonlandırmasına bir engel bulunmamaktadır. Bu ihtimalde işçi aleyhine bir sonuç doğmadığından, işveren işçiye ücretini peşin ödeyerek iş sözleşmesini sonlandırabilir.

Teminat İsteme Hakkı

1. Teminat isteme hakkı düzenlemesi, daha önce hukukumuzda bulunmayan yeni bir düzenlemedir. TTK. m. 178/5 uyarınca; “İşçiler muaccel olan ve birinci fıkrada öngörüldüğü şekilde muaccel olacak alacaklarının teminat altına alınmasını isteyebilirler.” 

İsviçre hukukunda teminat talebine ilişkin düzenleme, İBK.m.333’te yer almazken, İBirK. m. 28’de düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen, itiraz hakkının kullanılması halinde doğabilecek problemler, benzer şekilde teminat isteme hakkı için de söz konusudur. Öncelikle, teminat talebinin ne şekilde, hangi işverene yöneltileceği, talebe rağmen işverence teminat gösterilmemesinin sonuçları, işyeri devrine itiraz etmeyen işçinin teminat talep etmesinin itiraz hakkına etkisi gibi konular, TTK. m. 178’de düzenlenmemiştir. Ayrıca, hangi sürede teminat talebinin muhatabına yöneltilmesi gerektiği de düzenlemede yer almamaktadır. İsviçre Birleşme Kanunu’nda süre, bölünmenin bildirilmesinden itibaren 2 aydır. Teminat isteme hakkının kullanılması ve sonuçlarına ilişkin hususların, düzenlemelerin detaylı olarak maddede 

İŞYERİ DEVRİNİN SONUÇLARI

1. TTK. m. 178 kapsamı dışındaki işyeri devirleri ile madde kapsamında birleşme, bölünme veya tür değiştirme yolu ile işyeri devri söz konusu olup, işçinin devre itiraz etmemesi hallerinde, iş ilişkileri devralan işverene geçer. Bu bölümde, işyeri devrinin iş ilişkileri bakımından sonuçları incelenmiştir.

İş İlişkilerinin Tüm Hak ve Borçları ile Devralan İşverene Geçmesi

1. İşK. m. 6, “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.” hükmünü içermektedir. 

 Maddede yer verilen “mevcut iş sözleşmeleri” ifadesi nedeni ile devralan işverenin, sadece devir anında mevcut iş sözleşmelerinden doğan borçlardan sorumlu olacağı, devir tarihinden önce sona eren iş sözleşmelerinden doğan borçlardan ise sorumlu olmayacağı savunulmaktadır. Bu görüşe katılmıyoruz. Bizce maddenin üçüncü fıkrasının, ilk fıkra ile birlikte değerlendirilmesi ile dahi, devir anında iş sözleşmelerinin mevcut olması şartının söz konusu olmadığı sonucuna varılmaktadır. Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan, “devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar.” düzenlemesi, “devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar” ifadesi ile sorumluluğun kapsamı bakımından, sözleşmelerin devam etmesinin zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Maddenin ilk fıkrası, mevcut iş sözleşmelerinin yeni işverene devredileceğini, üçüncü fıkrası ise, devam eden bir hizmet ilişkisinin varlığından söz etmeksizin, devirden önce doğmuş alacaklardan, devralan işverenin sorumlu olduğu düzenlenmektedir. Dolayısı ile devralan işveren, devirden önce muaccel olan tüm borçlardan, devreden işverenle birlikte sorumludur. Nitekim Yargıtay da birçok kararında, işyeri devrinden önce sona eren iş sözleşmelerinden doğan borçlardan, devralan işverenin de sorumlu olduğunu kabul etmektedir. Yargıtay’ın bir kararında, devir tarihinde doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar, belirttiğimiz gibi ayrı olarak ele alınmış ve “İşyeri devrinin esasları ve sonuçlan 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, ikramiye, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl sureyle sınırlıdır.

Somut olayda, davalı Gün… A.Ş. ne ait işyerinin, davacının hizmet akdinin feshinden sonra davalı Bay…. A.Ş. ne devredildiği anlaşılmaktadır. Davacı, kısmi davasını her iki davalıya yönelterek dava konusu alacakların müştereken müteselsilen tahsilini istemiştir. Açıklanan nedenlerle, kısmi dava konusu alacaklardan davalı Bay… A.Ş. de sorumlu bulunduğundan anılan davalı hakkındaki kısmi davanın da kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.” şeklinde hüküm kurulmuştur. 

Öte yandan, maddenin işverenin sorumluluğunu sınırlar şekilde, işçi aleyhine yorumlanması, iş hukukunun temel prensiplerine ve maddenin amacına da aykırıdır. Kaldı ki; maddenin devralan işveren sorumluluğunu genişleten üçüncü fıkra doğrultusunda okunması ile devralan işverenin, basiretli davranarak devir öncesinde devreden işverence işçilerin haklarının ödenip ödenmediğini araştırması, gerekli incelemeyi yapması beklenmiş olacaktır ki bu durum, hakkaniyete de uygun olacaktır. Bu nedenlerle devralan işveren, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken bütün borçlardan sorumludur.

Devreden ve Devralan İşverenlerin İşçilik Alacaklarından Sorumluluğu

1. Devralan işveren, bütün hak ve borçları ile iş sözleşmelerinin tarafı olur ve sadece kendi döneminde doğacak haklardan değil, devreden işveren döneminde doğan alacaklardan da sorumludur. İşK. m. 6’ya göre; “Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.” TTK. m. 178’e göre ise; “Eski işveren ile devralan, işçinin bölünmeden evvel muaccel olmuş alacakları ile hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği veya işçinin itirazı sebebiyle sona erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel olacak alacaklarından müteselsilen sorumludur.” Görüldüğü gibi, İşK. m. 6 kapsamındaki devirlerde, devreden işverenin birlikte sorumluluğu 2 yıl ile sınırlı iken, TTK. m. 178 kapsamındaki devirler için devreden işverenin sorumluluğu, süre yönünden sınırlandırılmış değildir. Dikkat edilmesi gereken bir husus, yukarıda da yer verildiği gibi, işçinin devre itirazı halinde dahi, itirazın devir sonrasında yapılması veya bildirim süreleri henüz dolmadan devrin gerçekleşmesi gibi hallerde, devralan işverenin devre itiraz eden işçinin alacaklarından sorumlu olabileceğidir.

Devreden işveren İşK. m. 6’da, “devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan” sorumlu tutulmuştur.  Devirden önce muaccel olan, işçinin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları vs. alacaklar bakımından devreden ve devralan işveren birlikte sorumludur. Buna karşılık, devir tarihinden sonra doğan ve muaccel olan alacaklardan, örneğin devir sonrasına ilişkin ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili vs. alacaklar ile feshe bağlı alacaklardan ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti gibi alacaklardan, tek başına sorumludur. TTK. m. 178’de devredenin; “işçinin bölünmeden evvel muaccel olmuş alacakları ile hizmet sözleşmesinin normal olarak sona ereceği veya işçinin itirazı sebebiyle sona erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel olacak alacaklarından” devralan işverenle birlikte sorumlu olduğu düzenlenmektedir. TTK. m. 178 ile devreden işverenin sorumluluğunun da artırıldığı görülmektedir. Devreden işveren, TTK. m. 178 kapsamındaki devirlerde, devir tarihinden sonra iş sözleşmesinin normal olarak sona ereceği veya işçinin itirazı üzerine sona erdiği tarihe kadar muaccel olacak alacaklardan da devralan işverenle birlikte sorumludur. Normal sona erme tarihi, belirli süreli iş sözleşmeleri için, belirlenen sürenin sonudur. Belirsiz süreli iş sözleşmeleri için ise; devir tarihinde iş akdi feshedilmiş olsa idi, geçecek olan bildirim süresinin sonudur. Bu konuda yasada özel bir düzenleme bulunmadığından, akdi bildirim süresi var ise; bu süre uygulanacaktır. Özellikle dönemsel ikramiye ve primler bakımından bu ayrım önemlidir. Bu tür belli bir dönem sonrasında muaccel olan ikramiye ve primlerden, işyeri devri sonrasında iş akdinin normal sona erme tarihi henüz gelmemişse, devreden işveren, işçinin ikramiye ve prim alacaklarından devralanla birlikte sorumlu olacaktır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı alacağından sorumluluk, 1475 sayılı kanunun halen yürürlükte olan 14. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasına göre;  “İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12.7.1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak iş yerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12.7.1975 tarihinden evvel işyeri devrolunmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.” Dolayısı ile İşK. m. 6 düzenlemesinde yer alan devreden işverenin sorumluluğuna ilişkin 2 yıllık süre sınırı, kıdem tazminatı bakımından geçerli değildir. Ancak devreden işverenin işçinin kıdem tazminatı alacağından sorumluluğu, işçiyi çalıştırdığı süre ve işçinin devir esnasındaki aldığı ücret miktarı ile sınırlıdır.

Devralan işveren, İşK. m. 6/2 uyarınca, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. O halde devralan işveren, ihbar ve kıdem tazminatları, yıllık ücretli izin hakkı gibi kıdeme bağlı olarak hesap edilen haklarda, devreden işveren yanında geçirilen süreden de sorumludur.

SONUÇ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun bölünme halinde iş ilişkilerini düzenleyen 178. maddesi, aynı kanunun 158 ve 190ıncı maddeleri atıfları dolayısı ile tüm bölünme, birleşme ve tür değiştirme hallerinde uygulama bulmaktadır. Söz konusu düzenleme, 4857 sayılı İş Kanunu’nun işyeri devrini düzenleyen 6. maddesi ile farklı düzenlemeler içermektedir. Bu nedenle, aynı anda yürürlükte bulunan iki kanun hükmünün çatışması söz konusudur.

Türk Ticaret Kanunu düzenlemesi, hem daha yeni tarihli bir düzenleme olması hem de sadece birleşme, bölünme ve tür değiştirme hallerinde iş ilişkilerini düzenleyen özel bir hüküm olması nedenleri ile İş Kanunu düzenlemesine göre önceliklidir. Böylelikle TTK. m. 178 öncelikle uygulanacak, madde kapsamı dışındaki hallerde ve bu maddede boşluk bulunan hallerde İşK. m. 6 bir genel hüküm olarak uygulama bulacaktır.

TTK. m. 178 ile getirilen en önemli yenilik, işçiye tanınan işyeri devrine itiraz hakkıdır. İşçinin işyeri devrine itiraz etmesi halinde iş sözleşmesi yasa gereği kendiliğinden sona ermektedir. Ayrıca İşK. m. 6dan farklı olarak birleşme, bölünme ve tür değiştirme hallerinde işverenlerin müteselsil sorumluluğu ve ayrıca devreden işverenin, sadece devir tarihine kadar muaccel olan alacaklardan değil, devirden sonra iş akdinin normal sona erme süresine kadar muaccel olan alacaklardan da sorumlu olacağı yönünde işverenlerin sorumluluğunun kapsamı genişletilmiştir. Ayrıca işçiye, alacakları için teminat isteme hakkı tanınmıştır.

TTK. m. 178’in, İşK. m. 6’ya göre, günümüz gereklerine daha uygun ve işçi lehine olması bakımından, daha doğru bir düzenleme olduğu söylenebilir. Ancak TTK. m. 178’de işçin itirazı hangi sürede, hangi işverene yönelteceği, teminat talep etmesi üzerine bu teminatın nasıl sağlanacağı, teminatın sağlanmamasının sonucunun ne olacağı gibi düzenlemenin nasıl uygulanacağına ilişkin birçok önemli hususa, maddede yer verilmemiştir. Öte yandan, birleşme, bölünme ve tür değiştirme hallerinde işçiye tanınan bu hakların, diğer işyeri devirleri halinde tanınmamış olması da önemli bir eksikliktir. Bu nedenlerle, Türk Ticaret Kanunu, İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu’nda mevcut düzenlemelerin birbirine uyumlu hale getirilmesi, TTK. m. 178 ile sağlanan hakların, diğer devir türlerini de kapsaması ve bu hakların nasıl kullanılmasına ilişkin yasal düzenlemeler de yapılarak, uygulamada karşılaşılması muhtemel sorunların önüne geçilmesi gereklidir.

KAYNAKÇA

Kitaplar

Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, 9. Baskı, 2003.

Ahmet Keşli, “Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme”, in Şirketler Hukuku, Editör: Sami Karahan, Mimoza 2013, 2. Baskı.

Aybay/Aybay, Hukuka Giriş, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 5. Baskı, 2008

Bilgili/Demirkapılı, Ticaret Hukuku Bilgisi, Dora 2014, 6. Baskı.

Ercan/Akyiğit, İş Hukuku, Seçkin 2010, 8. Baskı.

Ercüment Özkaraca, İşyeri Devrinin iş Sözleşmelerine Etkisi ve İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu, Beta 2008.

Çankaya/Çil, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Yetkin 2011.

Demircioğlu/Centel, İş Hukuku, Beta 2012, 16. Basım.

Gülsevil Alpagut, İşyerinin Devri ve İş Sözleşmesini Fesih Hakkı, Beta 2010.

Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku, Karahan 2009, 8. Baskı.

Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Turhan Kitabevi 2005, 2. Baskı.

Kılıçoğlu/Şenocak, İş Kanunu Şerhi Cilt 1, Legal 2008, 2. Baskı.

Kübra Doğan Yenisey, İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Legal 2007.

Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, Beta 2012, 16. Basım.

Mutlu Dinç, Türk Ticaret Kanunu, Seçkin 2013.

Nuri Çelik, İş Hukuku, İstanbul 2006.

Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta 2011, 7. Baskı.

Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta, 2013, 9. Baskı.

Şahin Çil, 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi 1. Cilt, Turhan Kitabevi 2004.

Makaleler

Candan Albayrak Zincirlioğlu, “ İşyerinin Devrinde Türk Ticaret Kanunu ile İş Kanunu Hükümlerinin İş İlişkilerine Etkisi”, TBB Dergisi, 2014(114). 

Ekonomi/Eyrenci, “Hizmet Akdinin Devri İle İşverenin Değişmesi”, Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan Cilt II, Beta 2001.

Ercüment Özkaraca, “İşyerini Devralan İşverenin İş Sözleşmeleri Devriden Önce Sona Eren İşçilerin Alacaklarından Sorumlu Olup Olmadığı” Karar İncelemesi, Ali Güzel’e Armağan Cilt I, Beta 2010.

Muhittin Astarlı, “Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda İşyeri Devrinde İşçinin İş İlişkisinin Devralan İşverene Geçişine İtiraz Hakkı”, Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2013/1.

Muhittin Astarlı, “Karşılaştırmalı Hukuk Işığında İşyeri Devrinde İşverenin İşçiyi Bilgilendirme Yükümlülüğü”, TBB Dergisi 2013 (104).

Mustafa Alp, Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Bölünme, Birleşme ve Tür Değiştirmenin İş İlişkilerine Etkisi (TTK 178; 158; 190)”, Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2012/1.

Pınar Uzun, “İşyerinin veya Bir Bölümünün Devri, Sonuçları ve Diğer Üçlü İş İlişkileriyle Karşılaştırılması”, EÜHFD, C.XVII, S 1-2 (2013).

Sarper Süzek, “İşyerinin Devri ve Hukuki Sonuçları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15, 2013, (Basım Yılı 2014).

İnternet Siteleri

http://www.mevzuat.gov.tr 

http://www.legalbank.net

Yargıtay Kararları

Yarg. 9. HD. 25.06.1998, 1997/9363 E., 1998/10861 K.

Yarg. 9. HD. 23.02.2005, 2004/16523 E., 2005/6042 K.

Yarg. 9. HD. 27.03.2007, 2007/522 E., 2007/8592 K.

Yarg. 9. HD. 03.04.2008, 2007/15619 E., 2008/7304 K.

Yarg. 9. HD. 06.04.2009, 2009/13501 E., 2009/9655 K.

İşyeri Devri ve İş İlişkilerine Etkisi HK. yazısı ilk önce Güner Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

              ÇOCUK CEZA İNFAZ HUKUKU

I-GİRİŞ

         Çocuk, yalnız sağlıklı bir toplumsal yapının oluşturulabilmesi için alınacak yolun ilk adımını oluşturması sebebiyle değil, aynı zamanda hukukun en temel unsuru olan adaletin gereği olarak, hukuk düzenince özel olarak korunmalıdır.

          Çocuklar, toplumun en fazla korunmaya ihtiyacı olan, fiziksel, zihinsel, ekonomik ve sosyal yönden en güçsüz olan kesimini oluşturur. Hukuk düzeni, çocuğu ebeveynleri, işvereni gibi çocuk üzerinde etkisi bulunan kişilerin muhtemel olumsuz etkilerine karşı korumalıdır. Bu yöndeki düzenlemelere, önlemlere rağmen suça sürüklenen çocuğun topluma kazandırılması konusunda çocuğun yaşı, sosyal durumu, psikolojik ve bedensel gelişimi gibi özellikleri dikkate alınarak, uygun tedbir veya cezanın belirlenmesi ve son olarak, bu tedbir ve cezaların, çocuğun topluma kazandırılması amacına uygun şekilde yerine getirilmesi gerekir. 

           Türkiye’de çocuklara özgü ilk kanun 07.11.1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanundur.01 Haziran 1982 tarihinde yürürlüğe girmiştir. ÇMK’da çocuk kavramı üzerinde durulmamıştı. Ceza hukuku karşısında yaş küçüklüğü nedeniyle yetişkinlerden farklı statüye bağlanan kesimi ifade etmek amacıyla “küçük” kavramından söz edilmişti. 15 yaşını bitirmeyenler bu kanun uygulamasına göre küçüktü. ÇMK’ nda bu çocuklar için hükümler mevcuttu. Çocuk mahkemeleri,15 yaşından büyükler hakkında TCK hükümlerini uyguluyordu.

          03.07.2005 tarihinde kabul edilen 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 15.07.2005 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak (birkaç hükmü hariç) yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun ile 2253 sayılı eski kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

       765 sayılı eski Türk Ceza Kanununun 53,54 ve 55 inci maddeleri  çocuklara ilişkin düzenlemeler içermekteydi. Bu kanunda da çocuk kavramı üzerinde durulmamıştı. Ancak ceza ehliyeti konusunda suçu işlediği tarihte çocuğun bulunduğu yaş itibariyle, 0-11 yaş, 11-15 yaş ve 15-18 yaş grubu olmak üzere 3 yaş grubu öngörülmüştü. Cezai sorumluluk yaşı 12’den başlatılmış, 2. yaş grubunda bulunan çocukların işlediği iddia olunan suçun farik ve mümeyyizi olmaları halinde ceza indirimi kabul edilmiş, 3. grubu oluşturan çocukların cezai sorumluluğu kabul edilmiş, ancak indirimli ceza uygulanmasına tabi tutulmuşlardı.

         13.07.1965 tarihli 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4.,6.,11. ve 17. maddelerinde, çocukların cezalarının infazı ile ilgili hükümler yer almaktaydı. Kanunun 4. maddesi, suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olanların mahkum edildikleri hürriyeti bağlayıcı cezaların, aynı maddede 5 bent halinde sayılan ceza veya tedbirlerden birine çevrileceği, 6. maddesinde suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olanların mahkum oldukları ağır hapis cezası 2 yıldan, hapis ve hafif hapis cezası 3 yıldan fazla olmadığı hallerde cezanın ertelenebileceği belirtilmişti. Kanunun 11. maddesine göre çocuk cezaevleri diğer hükümlülere ait cezaevleri gibi açık, yarıaçık ve kapalı cezaevleri olarak sınıflandırılırdı. Madde 17’ye göre tutuklu ve hükümlüler bulundukları kurumda çalışmaya mecbur tutulur, çalışmaları karşılığında ücret ödenirdi. Çalışacakları kurumlar sağlanıncaya kadar çocuk hükümlüler kamu ve özel sektöre ait işyerlerinde gruplar halinde çalıştırılabilirlerdi. 

         13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı Hakkında Kanunun kabulü ile 647 sayılı kanun yürürlükten kalkmıştır.

II-ÇOCUK KAVRAMI

         5237 sayılı Ceza Kanunu, 0-18 yaş arası için “çocuk” terimini kullanmıştır. 5395 sayılı ÇKK da aynı ifadeyi kullanmış ve çocuğu “daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlamıştır. 

         ÇKK’nda , çocuk kavramı ikiye ayrılmıştır. Buna göre ; 1)korunma ihtiyacı olan çocuk, bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,  2)Suça sürüklenen çocuk ise kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuğu, ifade eder.O halde, YTCK m.31 kapsamına giren çocuk, suça sürüklenen çocuktur.

III-ÇOCUKLARA ÖZGÜ CEZALAR VE GÜVENLİK TEDBİRLERİ

   A-CEZALAR

         TCK nın 31. maddesinde yaş küçüklüğüne ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Bu maddede yaş küçüklüğünün cezai sorumluluğa etkisi 3 yaş grubu halinde incelenmiştir.

1.12 yaşından küçük olanlar:         

         Ceza hukuku bakımından sorumsuzluk yaşı,12 dir. Suç tarihinde 12 yaşını doldurmamış çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu çocukların ceza sorumluluğunun bulunmadığı bir karine olarak kabul edilmiştir. 12 yaşını doldurmamış olma, her türlü muhakeme işlemine engel olur. Bu çocuklar hakkında güvenlik tedbirleri uygulanması istenebilir, kamu davası açılmasının sağlanabilmesi için, hukuk mahkemesine yaş düzeltme davası açılabilir.

         Bu yaş grubundaki çocuklar hakkında soruşturma yapılabilir ancak kovuşturma yapılamaz. TCK m.31’ de sınırlanan, yalnızca kovuşturma evresidir.

         TCK m.31/1’ e göre suç tarihinde 12 yaşını doldurmamış çocuğa isnat olunan suç ve bu suç için öngörülen ceza ne olursa olsun, çocuk hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda hakimin taktir yetkisi vardır.

2.12 yaşını bitirmiş,15 yaşını doldurmamış olanlar:        

         TCK.’nın 31. maddesinin 2. fıkrasına göre, bu yaş grubundaki çocukların, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiğinin ve işlediği suç açısından davranışlarını yönlendirebilme yeteneğine sahip olduğunun belirlenmesi halinde, ceza sorumluluğunun olduğu kabul edilmiştir. Ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hakimi tarafından tespit edilir. İşlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmemiş olan çocuklara mutlaka güvenlik tedbiri uygulanır. 

         Bu yeteneğin varlığı halinde bu çocuklara indirimli ceza uygulanır. Suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz. 

         Suça sürüklenen çocuk hakkında, gerektiğinde mahkemeler, çocuk hakimleri veya Cumhuriyet savcılıkları tarafından çocuğun bireysel özellikleri ve sosyal çevresini gösteren bir inceleme yaptırılır.(ÇKK. m.35) Çocuğun, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığının tespitinde bu inceleme, hakim tarafından göz önünde bulundurulur.

3.15 yaşını bitirmiş, 18 yaşını doldurmamış olanlar: 

         TCK m.31/3’ e göre bu çocukların ceza sorumluluğu vardır. Bu yaş grubundaki çocukların, işledikleri suç bakımından kusur yeteneklerinin az olduğu düşünülmüş ve cezaların indirileceği öngörülmüştür. TCK m.31/3’e göre, işlenen suç, ağırlaştırılmış  müebbet hapis gerektirdiği taktirde 18-24 yıl arası hapis cezasına, suç müebbet hapis cezasını gerektirdiği taktirde 12-15 yıl arası hapis cezasına hükmedilir. Suç için öngörülen diğer cezaların ise 1/3 ü indirilerek verilir ve bu ceza her fiil için, 12 yıldan fazla olamaz. 

    B-GÜVENLİK TEDBİRLERİ

1-Türk Ceza Kanununda Çocuklara Özgü Güvenlik Tedbirlerine İlişkin Düzenleme:

          TCK m.31’ de çocuklar, cezai sorumlulukları bakımından 3 yaş grubu halinde sınıflandırılmıştır. Birinci fıkrasına göre, ceza sorumluluğu olmayan, fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmamış çocuklar hakkında ceza kovuşturması yapılamaz, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. 12-15 yaş arası çocukların, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması durumunda, ceza sorumluluğu yoktur, güvenlik tedbirine hükmolunur.

          Fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmamış olanlara güvenlik tedbirinin uygulanması takdire bağlıyken,12-15 yaş arası çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması durumunda uygulanması zorunludur.

         TCK m.56, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin neler olduğu ve ne şekilde uygulanacağının, ilgili kanunda düzenlendiğini belirtmiştir.Söz konusu ilgili kanun, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunudur.

2-Çocuk Koruma Kanunundaki Düzenleme:

        Bu kanunun 5. maddesinde,koruyucu ve destekleyici tedbirler düzenlenmiştir. ÇKK madde 11’e göre, ÇKK da düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından güvenlik tedbiri olarak anlaşılır.

         Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konusunda alınacak tedbirlerdir.

a-Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda, çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunların çözümünde yol göstermeye yönelik tedbirdir.

b-Eğitim tedbiri, çocuğun bir eğitim kurumuna gündüzlü veya yatılı olarak devamına, iş ve meslek edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleştirilmesine yöneliktir.

c-Bakım tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin görevini yerine getirememesi halinde, çocuğun resmi veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine yöneliktir. 

d-Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici ve sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavisinin yapılmasına yöneliktir. Çocuğun sağlık kurumunda yatırılmasını gerektiren hizmetler bakımından da bu hizmet sunulur ve çocuğun sağlık kurumunda tedavisi sağlanır. 

e-Barınma tedbiri, barınma yeri bulunmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlamaya yönelik tedbirdir. Hakkında barınma tedbiri uygulanan kimselerin talepleri halinde, kimlikleri ve adresleri gizli tutulur.

         Tehlike altında bulunmadığının veya tehlike altında bulunmakla beraber, veli veya vasisinin ya da bakım ve gözetim sorumlusunun desteklenmesi ile tehlikenin bertaraf edileceğinin anlaşılması üzerine; çocuk bu kişilere teslim edilir. Bu fıkranın uygulanmasında, çocuk hakkında birinci fıkrada belirtilen tedbirlerden birisine de karar verilebilir.

         Destek tedbirlerinin amacı, çocuğa ailesi ile birlikte ihtiyaç duydukları hizmetlerin verilerek çocuğun aile çevresinden ayrılmamasının sağlanmasıdır. Koruyucu tedbirler ise, çocuğun kendi aile çevresinde kalmasının destek hizmetlerine rağmen yararına olmamasının anlaşılması veya mümkün olmaması halinde uygulanacak tedbir türleridir. Çocuk, koruma tedbiri kararı ile bulunduğu aile ortamından alınır ve geçici süre ile yatılı bir sosyal hizmet kuruluşuna yerleştirilir, evlat edindirilir veya koruyucu aile yanına verilir.

          Mahkeme, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlama amacını daima göz önünde bulundurur. Bu amaçla, çocuğun ailesine teslimine karar verilmesi halinde, aynı zamanda koruyucu ve destekleyici tedbirlere karar verilebilir. Bu tedbirlere rağmen, çocuk için uygun ortam sağlanamayacağının anlaşılması halinde, aile ortamına benzer ortamlar temin edilmeye çalışılır. Son çare olarak kurum hizmetlerinden yararlandırılır.

         ÇÇK m.5’ te düzenlenen tedbirler, hem korunmaya ihtiyacı olan çocuk hakkında, hem suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanır.

         ÇKK m.7’ ye göre, tedbir kararı alınmasını isteme yetkisi, çocuğun annesi, babası, vasisi, bakım ve gözetiminden sorumlu kimse ve Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu yetkililerine aittir. Bu madde ve TCK m.31’ deki ilkeler çerçevesinde istem olmasa da hakim tarafından çocuk hakkında tedbir kararı verilebilir. Çocuk 12 yaşından küçükse, hakim tarafından duruşma açılmadan karar verilecektir.

         ÇKK m.7 gereğince, suça sürüklenmiş ve ceza sorumluluğu bulunmayan çocuk hakkında tedbir kararı verilmeden önce sosyal inceleme yaptırılabilir. Bu konuda çocuk hakiminin takdir yetkisi vardır. Sosyal inceleme raporu, mahkemede görevli bulunan sosyal çalışma görevlileri tarafından yapılır. Sosyal inceleme yaptırılmaması durumunda, ÇKK m.35 uyarınca, inceleme yaptırılmamasının nedeni kararda gösterilecektir. Fiili işlediği sırada 12-15 yaş arasında bulunan çocuğun, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığının tespitinde, bilirkişilerce hazırlanan sosyal inceleme raporu göz önünde bulundurulur.

         Hakim, çocuğun gelişimini göz önünde bulundurarak koruyucu ve destekleyici tedbirin kaldırılmasına ve değiştirilmesine karar verebilir.

         Hakim, ÇÇK m.4’ e göre, hakkında koruyucu ve destekleyici tedbire karar verdiği çocuğun, denetim altına alınmasına da karar verebilir. Bu hususta hakimin takdir yetkisi vardır.

IV-CEZALARIN VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI

A- ÇOCUKLARA VERİLEN CEZALARIN İNFAZ EDİLDİĞİ KURUMLAR

1)Çocuk kapalı ceza infaz kurumları:

         Bu kurumlar, çocuk tutukluların ya da çocuk eğitim evlerinin disiplin veya diğer nedenlerle kapalı ceza infaz kurumlarına nakillerine karar verilen çocukların barındırıldıkları, firara karşı engelleri olan, iç ve dış güvenlik görevlileri bulunan eğitim ve öğretime dayalı kurumlardır.(CGTİHK m.11)

         12-18 yaş grubu çocuklar, cinsiyetleri ve fiziki gelişimleri göz önünde bulundurularak bu kurumların ayrı bölümlerinde barındırılırlar.Böylece, bedeni ve ruhi gelişimi çok hızlı ve hassas olan bu yaş grubundaki çocuklar arasında istismar ve kötü muameleler en aza indirilmeye çalışılmaktadır.

         Çocuk kapalı ceza infaz kurumunda bulundurulması gereken çocuklar, bu kurumun bulunmadığı yerlerde kapalı ceza infaz kurumlarının çocuklara ait bölümlerine yerleştirilir.(CGTİHK m.11) Bu kurumlarda, çocuklara eğitim ve öğretim verilmesi ilkesine tam olarak uyulur.

2)Gençlik kapalı ceza infaz kurumları:

         Cezanın infazına başlandığı tarihte 18 yaşını bitirmiş olup 21 yaşını doldurmamış genç hükümlülerin cezalarını çektikleri,eğitim ve öğretim esasına dayalı,firara karşı engelleri olan, iç ve dış güvenlik görevlileri bulunan kurumlardır.(CGTİHK m.12) Bu

hükümlüler için ayrı bir kurum bulunmadığı taktirde,bu hükümlüler,diğer kapalı ceza infaz kurumlarının gençlere ayrılan bölümlerinde barındırılır.

3)Gençlik açık ceza infaz kurumları:

         Hükümlülerin iyileştirilmelerinde çalıştırılmaları ve meslek edindirilmelerine öncelik veren,firara karşı engelleri ve dış güvenlik görevlileri bulunmayan,güvenlik bakımından kurum görevlilerinin gözetim ve denetimi ile yetinilen kurumlardır.Bu kurumlar ihtiyaç olması halinde, kurulabilir.(CGTİHK m.14)

4)Çocuk eğitimevleri: 

         Çocuk hükümlüler hakkında verilen cezaların, hükümlülerin eğitimleri, meslek edinmeleri ve yeniden toplumla bütünleştirilmeleri amaçları güdülerek yerine getirildiği tesislerdir.(CGTİHK m.15) Firara engel bulundurulmaz, kurumun güvenliği, iç güvenlik görevlilerce sağlanır.

         Kurum içinde veya dışında herhangi bir eğitim veya öğretim programına devam eden ve 18 yaşını dolduranların, eğitim ve öğretimlerini tamamlamaları için,21 yaşını bitirene kadar bu kurumlarda kalmalarına izin verileblir.(CGTİHK m.15/2)

Bu tesislerde bulunan çocuk hükümlüler, kural olarak, kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmezler.Bunun iki istisnası bulunur: 

 – Haklarında tutuklama kararı bulunanlar 

– Çocuk eğitimevlerinden, disiplin veya diğer nedenlerle kapalı ceza infaz kurumlarına nakillerine karar verilen çocuklar.

B-CEZALARIN İNFAZI

1)GENEL OLARAK

         Ceza ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un hükümlerine göre yapılır. Bu durum çocuklar için de geçerlidir. Cezanın infazı, Cumhuriyet Başsavcısı tarafından izlenir ve denetlenir(CGTİHK m.5). Yani, çocuklar hakkındaki mahkeme kararları, büyükler hakkındaki karaların yerine getirildiği birimler tarafından yerine getirilir.

         TCK’nın 50. maddesinde, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine seçenek yaptırımlar düzenlenmiştir. Verilen hapis cezası kısa olmalıdır. Yani, 1 yıl ve daha az süreli hapis cezaları tedbire çevrilebilir. (Buradaki 1 yıllık ceza, kanunun o suç için belirlediği ceza değil, hakimin somut olayda sonuç olarak verdiği cezadır.) Maddenin 3. fıkrasında, çocukların verilen kısa süreli  hürriyeti bağlayıcı cezalara alternatif yaptırım uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış  bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası,  maddenin birinci fıkrasındada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir. Fail, önceden adli para cezasına mahkum olmuşsa, bu ceza hapis cezasından çevrilmiş olsa bile, bu mahkumiyetin önemi yoktur.  

Bu seçenek yaptırımlar, şunlardır:

            a) Adlî para cezası

            b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesi

            c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etme,

            d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma

            e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma

            f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılma.

          Çocukların cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin yanı sıra, TCK m.51 ve ÇKK. m.19’da yer verilen erteleme kurumu da çocuklara ceza uygulanması yerine uygulanabilecek alternatif yöntemlerdendir. 12 yaşını doldurmamış çocukların cezai ehliyeti bulunmadığından haklarında kamu davası açılamayacağı için söz konusu erteleme 12-18 yaş arasındaki çocuklar için geçerlidir.

“Erteleme, işlenen suçun niteliğine göre değişen belli bir süre içinde failin yeniden suç işlememesi durumunda kamu davasının açılmaması, duruşmanın yapılmaması, suçluluğun tespiti veya mahkumiyet hükmünün verilmemesi, hüküm verilmişse, mahkûmiyetin meydana gelmemiş sayılması sonucu doğuran bir kurumdur. Ertelemenin, “kamu davasının açılmasının ertelenmesi”, “duruşmanın ertelenmesi”, “hükmün ertelenmesi” ve “cezaların ertelenmesi” şeklinde uygulanma biçimleri bulunmaktadır. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK m.89-95),  647 Sayılı  Cezaların İnfazı Hakkında Kanun (CİK m.6, geçici m.1) ve 2253 Sayılı Çocuk Mahkemeleri Kanunu (ÇMK m.38)  ertelemeyi, sadece cezanın/ceza infazının ertelenmesi şeklinde düzenlemişti.  Yeni Türk Ceza Kanununun 51.maddesinde hapis cezasının ertelemesine yer verilmişken,  Çocuk Koruma Kanunuyla da  “kamu davasının açılmasının ertelenmesi” (m.19)  ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” (m.23)  gibi erteleme çeşitleri de hukukumuza girmiştir.”  

      TCK m. 51’de erteleme 2 yıl veya daha az süreli cezalar için öngörülmüşken ÇKK m.19’da bu sürenin üst sınırı çocuklar için 3 yıldır. Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesi çocuklar hakkında da uygulanır. Bu hükme göre, ertelemenin yapılabilmesi için;

a) Çocuğun daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesi hâlinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi,

c) Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması,

d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

         TCK 58 inci maddenin beşinci fıkrasında, suçu işlediği sırada 18 yaşından küçük olanlar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

         TCK’nın 66. maddesinde, dava zamanaşımı süreleri düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında   fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davasının düşeceği belirtilmiştir. 68. maddede ceza zaman aşımı süreleri düzenlenmiş, çocuklar hakkında bu sürelerin belirli oranlarda indirilerek uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

2)HÜKÜMLÜ ÇOCUKLARIN GÖZLEM VE SINIFLANDIRILMASI

         Gruplandırmada gerekli koşul, infazın başlangıcında mutlaka hükümlünün kişiliğinin araştırılmasıdır. Gözlem temeli üzerinde bir kişisel infaz planı düzenlenir. İnfaz kurumundaki gözlem için esas,  kabulü takiben hükümlünün kişiliği ve yaşam ilişkilerinin araştırılmasıdır. Hükümlülerin gözlem ve sınıflandırılması hususu, CGİHK’nin 23. maddesinde düzenlenmiştir.  

          Hükümlülerin kişisel özellikleri, bedensel, aklî ve sağlık durumları, suç işlemeden önceki yaşamları, sosyal çevre ve ilişkileri, sanat ve meslek faaliyetleri, ahlâkî eğilimleri, suça bakış açıları, hükümlülük süreleri ve suç türleri belirlenerek, durumlarına uygun infaz kurumlarına ayrılmaları ve bunlara göre saptanacak infaz ve iyileştirme rejimi; gözlem, inceleme ve değerlendirme yöntemiyle çalışan   gözlem  ve  sınıflandırma  merkezlerinde  veya  kapalı ceza infaz kurumlarının bu hizmete ayrılan bölümlerinde yapılır. Hükümlüler, işledikleri suç tiplerine, gösterdikleri eğilimlere, tutum ve davranışları nedeniyle sıkı gözetim ve denetim altında bulundurulmaları gerekip gerekmediğine göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarına veya normal güvenlikli ceza infaz kurumlarına veya açık ceza infaz kurumlarına gönderilirler. 

         Bu merkezlerde, mümkün olduğunca kriminoloji, davranış bilimleri,adalet psikolojisi veya ceza hukuku alanında bilgi ve deneyime sahip yöneticiler, psikiyatri uzmanı, hekim, adli tıp uzmanı, psikolog, pedagog, çocuk gelişimcisi,sosyal çalışmacı,rehberlik uzmanı gibi uzman görevlilerle diğer görevliler bulundurulur.

Çocuk ve genç hükümlüler ile ilgili gözlem ve sınıflandırma,gerekli görülen yer veya bölgelerdeki ayrı gözlem ve sınıflandırma merkezlerinde veya bunların noksanlığı halinde kadın,çocuk ve erkek gençlik kapalı ceza infaz kurumlarının bu hizmete ayrılan bölümlerinde yerine getirilir.

3)HÜKÜMLÜ ÇOCUKLARIN KURUM HİZMETİNDE VE KURUM DIŞINDA ÇALIŞTIRILMASI

         Kurum hekimi tarafından ruhsal ve bedensel olarak sağlıklı olduğu belirlenen  meslek sahibi olmayan hükümlüler ile meslek sahibi olan istekliler, kurum imkânları ölçüsünde belirlenen ücret karşılığında atölye veya işyurtlarında çalıştırılabilirler. Çocuk hükümlülerin çalıştırılması yalnzca meslek eğitimine yönelik olur.Öğretim kurumlarına devam eden çocuk ile genç hükümlüler, öğretim yılı içinde atölye ve işyerlerinde çalıştırılmazlar ve öğretim yılı dışında, 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanununun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerine uygun şekilde çalıştırılabilirler.(CGTİHK m.29) 

         Açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar ceza infaz kurumu görevlileri gözetiminde, kapalı ceza infaz kurumunda bulunanlar ise, iç ve dış güvenlik görevlilerince alınacak tedbirler altında çalıştırılırlar. Çocuk eğitimevlerinde bulunan hükümlülerin, kurum dışında çalıştırılması sırasında ise, kurum görevlilerinin gözetimi ve muhafazası aranmaz.(CGTİHK m.30)

         Kurum hizmetinde çalışan çocuk hükümlüler, kendi yaşam alanları ve eğitsel amaçlar dışında çalıştırılamazlar.(CGTİHK m.31)

         Yeniden sosyalleştirme bakımından çalışmanın önemi büyüktür. Hükümlülerin çalıştırılması, onların kötü düşüncelerin etkisi altında kalmalarına engel olacağı gibi, kendilerine hayatı sevdirir ve çoğu zaman bir sanat da öğrenmiş olurlar.

4)ZORLAYICI ARAÇLARIN KULLANIMI VE ÖDÜLLENDİRME

         CGİHK m. 50’nin 2. fıkrası uyarınca, çocuklara kelepçe ve bedensel hareketleri kısıtlayıcı araçlar ancak, hekimin talimat ve gözetiminde olmak üzere tıbbi nedenlerle veya çocuğun kendisine veya başkasına zarar vermesine veya eşyayı tahrip etmesine engel olmak için kullanılabilir. Sevk ve nakil sırasında kaçmayı önlemek için kullanılamaz. 

         Kurum içindeki veya dışındaki genel durumları, iyileştirme etkinliklerine ilgileri ve uyumları, kurum düzenine karşı tutumları, kendilerine verilen işlerdeki gayretleri gibi beklenen davranış ve tutumları gösteren hükümlülere teşvik esaslı ayrıcalıklar tanınır. 

5)HÜKÜMLÜ ÇOCUKLARIN TELEFONLA HABERLEŞME HAKKI

          Tüzükle belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlarla görüşme yapabilirler. Görüşme idarece dinlenir, kaydedilir. Bu hak, tehlikeli halde bulunan ve örgüt mensubu bulunan hükümlüler bakımından kısıtlanabilir.(CGTİHK m.66) Açık ceza infaz kurumları ile çocuk eğitimevlerinde hükümlüler, ücretli telefonları serbestçe kullanabilirler.

6)ÖĞRETİMDEN YARARLANMA

          Çocuk eğitimevlerinde tutulan hükümlülerin örgün ve yaygın, kapalı ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin yaygın öğretimden yararlanmaları sağlanır.(CGTİHK m.76) 

7)DİSİPLİN YAPTIRIMLARI

 a-Disiplin Cezaları

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 45 ve 46. maddeleri çocuk hükümlüler hakkında uygulanabilecek disiplin cezalarını düzenlemiştir.

Uyarma: Çocuğa eyleminin niteliğinin kötü ve uygunsuz olduğunun açıklanması ve tekrarı durumunda doğuracağı sonuçlara dikkatinin çekilmesidir.

Kınama: Çocuğun, daha önce uyarı cezası verilmesine sebep olan davranışı ikinci kez tekrarlaması hâlinde, davranışının sonuçlarına ikinci kez dikkatinin çekilmesidir. 

 Onarma, tazmin etme ve eski hâle getirme: Disiplin cezası gerektiren eylemin sonuçlarının, istekli olması koşulu ile çocuk tarafından onarma, tazmin etme veya eski hâle getirme suretiyle giderilmesidir.

 Harcamalarına sınır koyma: Çocuğun daha önce onarma, tazmin etme ve eski hâle getirme cezası verilmiş olan davranışı ikinci kez tekrarlaması hâlinde çalışması karşılığında aldığı ücret ve ailesinden gelen paranın haftalık harcama limitinin üçte birinin otuz gün süre ile kesilmesidir.

 Bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma: Çocuğun otuz güne kadar sosyal, kültürel ve sportif faaliyetlere katılmaktan yoksun bırakılmasıdır. 

 Teşvik esaslı ayrıcalıkları geri alma: Çocuğun, daha önce bazı faaliyetlere katılmaktan alıkoyma cezası verilmiş olan davranışı ikinci kez tekrarlaması hâlinde, teşvik esaslı ayrıcalıkların otuz gün süre ile geri alınmasıdır.  

 İznin ertelenmesi: Disiplin cezasını gerektiren eylemin niteliğine ve ağırlık derecesine göre çocuğun izninin altmış güne kadar ertelenmesidir.

Kapalı ceza infaz kurumuna iade:  Çocuğun, eyleminin nitelik ve ağırlığına göre çocuk kapalı ceza infaz kurumlarına, bulunmadığı hâllerde kapalı ceza infaz kurumlarının çocuklara ayrılan bölümlerine altı ay süre ile iadesidir. Çocuk, bu fıkra dışında işlenen disiplin suçları ve disiplin cezalarından dolayı çocuk kapalı infaz kurumuna iade edilemez.

Odaya kapatma cezası: Sekizinci fıkrada belirtilen kapalı infaz kurumunda bulunan çocuğun, aynı fıkrada belirtilen eylemlerde bulunması hâlinde, beş güne kadar açık havaya çıkma hakkı saklı kalmak üzere, gece ve gündüz tek başına bir odada tutulmasıdır. Bu ceza, çocuğun kurum görevlilerine istediği zaman ulaşmasına engel olunmayacak şekilde uygulanır. Çocuk, cezanın infazı öncesinde, sırasında ve sonrasında doktor kontrolünden geçirilir. Cezanın infazı sırasında çocuğun; ailesi, avukatı ve yasal temsilcisiyle görüşmesine izin verilir.

b-Disiplin Tedbirleri:

         Disiplin cazalarına göre daha hafif nitelikteki disiplinsiz davranışlara karşı, kurum müdürü tarafından uygulanır. Bu tedbirlerin uygulanması, disiplin cezası verilmesine engel değildir. 

         Çocuğun, disiplin cezasını gerektirecek eyleminin gerçekleşme riskinin bulunması halinde bu riski ortadan kaldırmak veya soruşturma sırasında giderilmesi güç veya imkansız zararların doğmasını önlemek amacıyla uygulanan ve ceza niteliği taşımayan,koruma ve önleme amaçlı tedbirlerdir.(CGTİHK m.45)

         Çocuk hakkında uygulanabilecek disiplin cezaları şunlardır:

-Teşvik esaslı ayrıcalıkları ertelemek

-Kaldığı odayı ve yatakhaneyi değiştirmek

-Bulunduğu kurumun başka bir kısmına nakletmek

-Çalıştığı işyerine ve atölyeyi değiştirmek

-Belli yerlere girmesini yasaklamak

-Bazı eşyaları bulundurmasını ve kullanmasını yasaklamak.

         Bu tedbirler, yer değiştirme ağırlıklı çözümlerdir. Bu önlemlerin uygulanabilmesi için disiplin soruşturması gerekli değildir.

C- GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN YERİNE GETİRİLMESİ

         Fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmamış çocuk hakkında kovuşturma yapılamaz, ceza verilemez. Bu çocuklar hakkında tedbir kararı verilebilir. Bu kararın verilmesi hakimin takdirine bağlıdır. 12-15 yaş arası çocukların, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlayamaması veya davranışlarını yönlendirememesi durumunda ceza sorumlulukları yoktur ve haklarında tedbir uygulanması zorunludur. 15-18 yaş arası çocukların ceza sorumlulukları bulunmaktadır. Bu nedenle bu çocuklar hakkında işlemiş oldukları suç nedeniyle tedbir uygulanmaz. Ancak bu çocuklar aynı zamanda korunma ihtiyacı içindeyse, ayrıca ÇKK m.5’ te belirtilen tedbirler uygulanabilir. Bu durumda tedbir uygulanmasının nedeni, çocuğun suça sürüklenmiş olması değil, korunma ihtiyacı içinde olmasıdır.

         ÇKK’ nın 5. maddesinde belirtilen koruyucu ve destekleyici tedbirlerin yerine getirilmesi, Cumhuriyet Savcılığı tarafından CMK ve CGTİHK hükümlerine göre olacaktır. Bu nedenle mahkeme kararı, yerine getirilmesi için Cumhuriyet Savcılığına gönderilecektir.

         18 yaşını bitirmiş çocuk hakkında tedbir kararı verilemez ve tedbir kararının yerine getirilmesine başlandığı tarihte çocuk 18 yaşını bitirmiş ise, tedbir kararı infaz edilmeyecektir. Tedbir kararının infaz edilmesi sırasında çocuğun 18 yaşını bitirmesi halinde tedbir kararının yerine getirilmesine son verilecektir.(ÇKK m.7)

         Hakim, eğitim ve öğrenimine devam edebilmesi için ve rızası alınmak suretiyle tedbirin uygulanmasına belli bir süre daha devam edilmesine karar vermiş ise, tedbir kararının yerine getirilmesine devam edilecektir. 

        Hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verilen, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı onanan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen çocuğun denetim altına alınmasına karar verilebilir. Denetim altına alınan çocukla ilgili bir denetim görevlisi görevlendirilir. 

         Denetim görevlisinin görevleri şunlardır:             

a) Kararla ulaşılmak istenen amacın gerçekleşmesi için çocuğun eğitim, aile, kurum, iş ve sosyal çevreye uyumunu sağlamak üzere onu desteklemek, yardımcı olmak, gerektiğinde önerilerde bulunmak. 

b) Çocuğa eğitim, iş, destek alabileceği kurumlar, hakları ve haklarını kullanma konularında rehberlik etmek.

 c) İhtiyaç duyacağı hizmetlerden yararlanmasında çocuğa yardımcı olmak.

d) Kaldığı yerleri ve ilişki kurduğu kişileri ziyaret ederek çocuğun içinde yaşadığı şartları, ailesi ve çevresiyle ilişkilerini, eğitim ve iş durumunu, boş zamanlarını değerlendirme faaliyetlerini yerinde incelemek

e) Alınan kararın uygulanmasını, bu uygulamanın sonuçlarını ve çocuk üzerindeki etkilerini izlemek, tâbi tutulduğu yükümlülüklerin yerine getirilmesini denetlemek.

f) Çocuğun gelişimi hakkında, üçer aylık sürelerle Cumhuriyet savcısı veya mahkemeye rapor vermek.

IV-ÖNERİLER 

-Yargılama sonunda verilecek kararın çocuğa faydalı olabilmesi için, yargılamanın kısa sürede tamamlanması gerekir. Yargılama sırasında, çocuk da büyümektedir. Bu nedenle mümkün olan en kısa sürede hüküm verilmelidir.

-Yargılamanın hızlı yapılabilmesi ve çocuklara ilişkin düzenlemelerin daha sağlıklı uygulanabilmesi için çocuk mahkemelerinin sayısı artırılmalıdır.

 -Çocuk eğitimevlerinin sayısı arttırılmalı, şartları iyileştirilmeli, çocuklara farklı sosyal imkanlar ve eğitimlerin sağlanabileceği şekilde düzenlenmelidir.

 -Çocuklar, ilgi alanlarına giren spor veya sanat dallarına yönlendirilmeli, yerleştirildikleri kurum içinde bu tür faaliyetlere imkan verilmelidir.

-Türkiye’de bugün için yalnızca barınma tedbiri uygulanabilmektedir. Bu tedbirin de çocuğa tam olarak faydalı olması sağlanamamaktadır. Yasada sayılı tüm tedbirler, uygulanmalıdır. Uygulanabilmesi için gerekli altyapı hazırlanmalı, ceza veya tedbirin her safhasında istihdam edilecek görevliler alanında uzman kişilerden seçilmelidir. 

KAYNAKÇA

 *AKKAYA, Çetin: Açıklamalı ve İçtihatlı Cezaların Belirlenmesi, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı ve İnfaz Hukuku, Ankara, 2006

* BALO, Yusuf Solmaz: Teori ve Uygulamada Çocuk Ceza Hukuku, Ankara, 2005

* BALO, Yusuf Solmaz: Teori ve Uygulamada Çocuk Cez aHukuku, Ankara, 2003

* DEMİRBAŞ, Timur: İnfaz Hukuku, Ankara, 2003

* ÖZBEK, Veli Özer: İnfaz Hukuku, Ankara, 2007

* SEROZAN, Rona: Çocuk Hukuku, İstanbul,2005

* YURTCAN Erdener: Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve Yorumu, İstanbul 2005

* www.hukukturk.com , Feridun Yenisey, Çocuk Hukukunda Alternatif Tedbirlerin Yaygınlaştırılması

* www. turkhukuksitesi.com , Doğan Gedik, 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununda Kamu Davasının Ertelenmesi Kurumu

Çocuk Ceza İnfaz Hukuku yazısı ilk önce Güner Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

1. GİRİŞ:

Bu çalışmada öncelikle, idare hukukunda ve imar hukukunda hiyerarşi kavramlarına kısaca değinildikten sonra, plan hiyerarşisi kavramı planların neler olduğu ve plan hiyerarşisinin kapsamı konuları ele alınmıştır. Son olarak, üt ölçekli imar planının iptal edilmesi halinde, alt ölçekli imar planının geçerliliği konusu incelenmiştir.

1. İDARE HUKUKU’NDA HİYERARŞİ KAVRAMI:

İmar Hukuku’nda plan hiyerarşisi konusuna başlamadan önce, genel olarak İdare Hukuku’nda hiyerarşi kavramına değinmek faydalı olacaktır. 

1982 Anayasası’nın 123. maddesinde “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır” hükmü ile hiyerarşi kavramına işaret edilmektedir. 

Eski dilde, “silsile-i meratip” veya “mertebeler silsilesi” ifadeleri ile karşılığını bulan hiyerarşi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, “makam sırası, basamak, derece düzeni, aşama sırası” olarak tanımlanmıştır. Hiyerarşi, hem merkezi idare teşkilatları arasında hem de aynı tüzelkişi içinde yer alan örgütler arasında söz konusudur. İdare hukukunda hiyerarşi, merkezi yönetim ile yerel yönetim ve yerel yönetim organları arasında mevcut bir ilişkidir.

Kısaca idare hukukunda hiyerarşi, aynı tüzelkişi içerisinde yer alan örgütlerde, tüm görevlilerin ast-üst ilişkisi içinde kademeler halinde birbirine bağlayan bir zincirdir ve böylelikle idarenin bütünlüğünü sağlar.

1. PLAN HİYERARŞİSİ: 

İmar Hukuku’nda hiyerarşi kavramı da bir ast-üst ilişkisini ifade etmektedir ancak İdare Hukuku’ndaki teknik anlamı ile bir kamu tüzel kişisi içindeki görevliler arasındaki ilişkiyi değil, planlar arasındaki ilişkiyi ifade eder. Bu ilke gereği, farklı kademelerde yer alan planlar, birbirlerine uygun şekilde uygulanarak, ülke çapında bütünlüğün sağlanması amaçlanır. 

İmar Hukuku alanında da klasik normlar hiyerarşisi kuralı geçerlidir. 

Türkiye’de planlama yetkisi, merkezi idare ve yerel idare arasında paylaştırılmıştır. Üst ölçekli planlar merkezi idare tarafından, küçük ölçekli planlarsa yerel idarelerce hazırlanır.  

“Planlar arasında koordinasyonu sağlanmak üzere, alt ölçekli planların, üst ölçekli planlara uygunluğunun sağlanması zorunluluğuna, plan hiyerarşisi denir.” 3194 sayılı İmar Yasası’nın 6. maddesi, ‘Planlar, kapsadıkları alan ve amaçları açısından; “Bölge Planları” ve “İmar Planları”, imar planları ise, “Nazım İmar Planları” ve “Uygulama İmar Planları” olarak hazırlanır. Uygulama imar planları, gerektiğinde etaplar halinde de yapılabilir.’ hükmünü içermektedir. Aynı yasanın 5. maddesi ise, çevre düzeni planlarının ülke ve bölge planlarına uygun olarak hazırlanacağı belirtilmiştir. Nazım imar planı tanımı yapılırken, bölge ve çevre düzeni planlarına uygun uygulanması gerektiği, uygulama imar planının tanımında da uygulama imar planının, nazım imar planına uygun yapılması gerektiği belirtilmiştir. 

Planların kademeli birlikteliği olarak da tanımı yapılan plan hiyerarşisine göre, üst ölçekli planlarla alınan kararlar, alt ölçekli planlarla ayrıntılandırılır ve bu kararların uygulamaya nasıl yansıtılacağı belirlenerek, somutlaştırılır. Planlar, bir üst kademeli plana göre daha somut, bir alt kademeli plana göre daha soyuttur. 

Üst ölçekli planların ana kararları ile getirilen fonksiyona uygun olmak ve hakim arazi kullanımı kararlarını etkisizleştirmemek koşulları ile alt ölçekli planlarda farklı kullanım kararlarına yer verilebilir. Örnek olarak, bir alan üst ölçekli planda konut olarak belirlenmişse, alt ölçekli planda yeşil alanlar, spor tesisleri, yaya yolları gibi farklı arazi kullanımları getirilebilir. Ancak, hakim kullanım alanı dışındaki söz konusu alanların büyüklüğü, bölgenin ağırlıklı olarak konut alanı olma özelliğini ortadan kaldırır derecede fazla ise, bu durumda plan kademeleri arasında uyum mevcut değildir.  

Planlar arasındaki hiyerarşi ilişkisi, üst ve alt dereceli planlar arasında olduğu gibi, aynı derecede planlar arasında ve özel amaçlı planlar arasında da söz konusudur.  

PLANLAR:

1. Arazi kullanımına yönelik planlar, doğası gereği yerel nitelik taşırken, kalkınma planları ve diğer sosyal planlar, daha üst ölçekli olarak hazırlanır. Planlar, ölçeklerine göre üst ölçekli planlar ve uygulamaya esas alınan planlar olarak ayrılır. Üst ölçekli planlar daha genel kurallar içeren ilkeyi belirleyen, çerçeveyi çizen planlardır. Uygulamaya ilişkin planlarsa, birel işlemlerin dayanağı olan planlardır. 
2. ÜST ÖLÇEKLİ PLANLAR:

Uygulamaya ilişkin temel esasların belirlendiği planlardır. Ülke çapında  veya bölgesel düzeyde hazırlanabilir. 

1. Ülke/ Kalkınma Planları: Anayasa’nın 166. maddesi, devletin planlama görevine işaret etmektedir. Kalkınma planları, planlama faaliyetinin en tepesinde yer alan düzenleyici metindir. 

İmar Kanunu’nda, içeriği, amacı veya yapımı yetkisinin kimde olduğu düzenlenmemiştir. Yetkinin kimde olduğu düzenlenmemişse de genel idari yetki sahibi olan Bakanlar Kurulu veya Bayındırlık ve İskan Bakanlığı(Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) tarafından ülke planlarının yapılacağı kabul edilir. Ülke sınırları içinde geçerli olması bakımından fiziki plan gibi görünse de ülke planları, tanımlanmış bir arazi parçası üzerinde bireysel sonuçlar doğuran kurallaştırmalar içermediğinden gerçek anlamda fiziki plan sayılmazlar. 

1. Bölgesel Planlar: İmar Kanunu’nda, en üst plan olarak bölge planlarına vurgu yapılmış, 6. Maddede ülke planından ve çevre planından söz edilmemiştir. Kanunun 5. Maddesinde ise, hem ülke, hem çevre planlarına işaret edilmiştir. Böylece, imar planı üzerinde ülke planı, bölge planı ve çevre düzeni planı yer almaktadır. Belli bir bölgeye ilişkin konuların planlandığı idari kararlardır. Bölge ve çevre planları olarak ikiye ayrılır.

• Bölge Planları:  Bölge planlarının amacı, kalkınma planlarının bölgesel ölçekte gerçekleştirilebilecek plan kararlarıyla desteklenmesini sağlamaktır. 
• Çevre Düzeni Planları: Bölge genişliğinde olmamakla birlikte belli bir çevrenin planlanmasına yönelik olarak yapılmış plan çalışması sonucunda ortaya çıkan kararlardır. İmar Kanunu’nda, “Ülke ve bölge plan kararlarına uygun olarak konut, sanayi, tarım, turizm, ulaşım gibi yerleşme ve arazi kullanılması kararlarını belirleyen plandır” şeklinde tanımlanmıştır. Bir kente ilişkin olmanın ötesinde, doğal, ekonomik, fonksiyonel olarak bütünlük gösteren bir alanda yapılan planlama faaliyetidir.

Ülke planları, bölge planları ve çevre düzeni planlarının yanında, bazı kaynaklarda “metropoliten imar planı” da üst ölçekli planlar arasında ele alınmıştır. Buna göre metropoliten, hem bulunduğu ülkenin diğer şehirlerine ekonomik ve sosyal yönden egemen olan hem de ülkenin başka ülkelerle olan her tür ilişkisinin sağlanmasında fonksiyon üstlenen büyük şehirlere verilen addır. Metroplollerin ortaya çıkışı ile kentsel etkinlikler merkezden çevreye yayılmış, karmaşıklığı beraberinde getirmiş ve büyümenin olumsuz etkilerini en aza indirebilmek üzere üst ölçekli plan türü olan Metropoliten Plan kavramı ortaya çıkmıştır.

Metropoliten imar planlarına ilişkin ilk düzenleme, 6785 sayılı eski İmar Yasası’nda 1605 sayılı kanunla yapılan değişiklikle gerçekleştirilmiş, Bakanlığa, gerekli gördüğü hallerde birden fazla belediyeyi ilgilendiren metropoliten imar planlarının bir kısmını veya tamamını yaptırma yetkisi verilmiş, ilgili belediyenin karar almasına da gerek görülmemiştir. Bu kanunda metropoliten imar planının tanımına yer verilmemiştir. 

İmar Kanunu’nun, Bakanlığın yetkisini düzenleyen  9. maddesinde, metropoliten imar planı ifadesine yer verilmiştir. Madde metni şöyledir; “Bakanlık gerekli görülen hallerde, kamu yapıları ve enerji tesisleriyle ilgili alt yapı, üst yapı ve iletim hatlarına ilişkin imar planı ve değişikliklerinin, umumi hayata müessir afetler dolayısıyla veya toplu konut uygulaması veya Gecekondu Kanununun uygulanması amacıyla yapılması gereken planların ve plan değişikliklerinin, birden fazla belediyeyi ilgilendiren metropoliten imar planlarının veya içerisinden veya civarından demiryolu veya karayolu geçen, hava meydanı bulunan veya havayolu veya denizyolu bağlantısı bulunan yerlerdeki imar ve yerleşme planlarının tamamını veya bir kısmını, ilgili belediyelere veya diğer idarelere bu yolda bilgi vererek ve gerektiğinde işbirliği sağlayarak yapmaya, yaptırmaya, değiştirmeye ve re’sen onaylamaya yetkilidir.”

Yıldız, İmar Kanunu m.9da gösterilen metropoliten imar planının, çevre düzeni imar planı terimi yerine kullanıldığını kabul etmektedir.

İMAR PLANLARI:

1. Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelik’in 3/11 maddesinde, “Belde halkının sosyal ve kültürel gereksinimlerini karşılamayı, sağlıklı ve güvenli bir çevre oluşturmayı, yaşam kalitesini artırmayı hedefleyen ve bu amaçla beldenin ekonomik, demografik, sosyal, kültürel, tarihsel, fiziksel özelliklerine ilişkin araştırmalara ve verilere dayalı olarak hazırlanan, kentsel yerleşme ve gelişme eğilimlerini alternatif çözümler oluşturmak suretiyle belirleyen, arazi kullanımı, koruma, kısıtlama kararları, örgütlenme ve uygulama ilkelerini içeren pafta, rapor ve notlardan oluşan belgedir.” şeklinde tanımlanmıştır. 

Nazım İmar Planları:

1. Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelik’in 3. maddesinde, “Onaylı halihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olan, varsa bölge ve çevre düzeni planlarına uygun olarak hazırlanan ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklükleri ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere 1/2000 veya 1/5000 ölçekte düzenlenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporu ile bir bütün olan plandır.” Şeklinde tanımlanmıştır. İmar Kanunu’nun 5. maddesinde ise nazım imar planının tanımı, “varsa bölge veya çevre düzeni planlarına uygun olarak halihazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklükleri ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporuyla beraber bütün olan plandır.” şeklindedir.

1. Uygulama İmar Planları: 

İmar Kanunu’nun 5. maddesinde, “tasdikli halihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren plandır.” olarak tanımlanmıştır. Uygulama imar planları, genel nitelikli hükümlerinin yanında birel nitelikli düzenlemeler de içeren, sürekliliği olan hukuki metinlerdir. Karma nitelikli bir idari işlemdir.

1. DİĞER PLANLAR: Üst ölçekli ve alt ölçekli planlar yanında bu planlarda değişiklikler getiren planlar ve tamamlatıcı nitelikte planlar ile özel amaçlı planlar da bulunmaktadır. Değişiklik getiren planlardan revizyon imar planı,  Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelik’in tanımlar başlıklı 3. maddesinde,  “Gerek nazım ve gerekse uygulama imar planlarının ihtiyaca cevap vermediği ve uygulamasının problem olduğu durumlarda planın tümünün veya büyük bir kısmının plan yapım tekniklerine uyularak yenilenmesi sonucu elde edilen planlardır.” şeklinde tanımlanmıştır.  Tamamlayıcı planlardan mevzii imar planı, yönetmelikte, “Mevcut planların yerleşmiş nüfusa yetersiz kalması veya yeni yerleşim alanlarının kullanıma açılması gereğinin ve sınırlarının ilgili idarece belirlenmesi halinde, bu Yönetmeliğin plan yapım kurallarına uyulmak üzere yapımı mümkün olan, yürürlükteki her tür ve ölçekteki plan sınırları dışında, planla bütünleşmeyen konumdaki, sosyal ve teknik altyapı ihtiyaçlarını kendi bünyesinde sağlayan, raporuyla bir bütün olan imar planıdır.” olarak tanımlanmışken ilave plan, “Yürürlükte bulunan planın ihtiyaca cevap vermediği durumlarda, mevcut plana bitişik ve mevcut planın genel arazi kullanım kararları ile süreklilik, bütünlük ve uyum sağlayacak biçimde hazırlanan plandır” şeklinde tanımlanmıştır. 

Bunlar dışında özel amaçlı plan türleri de bulunmaktadır. Islah imar planları, turizm amaçlı imar planları, koruma amaçlı imar planları, özel çevre koruma bölgesi planı, kıyılarda imar planı, köy yerleşme planı, tarım alanlarında planlama, mera, yaylak ve kışlak alanları ile kamuya ait çayır ve otlak alanlarında planlama, su toplama havzalarında planlama, milli parklarda planlama ve sanayi alanlarında planlama, özel amaçlı imar planlarındandır. 

1. PLANLAR HİYERARŞİSİNİN KAPSAMI:

1. Bölge Planının Ülke Planına Uygunluğu: Planlı kalkınmanın sağlanabilmesi için sağlıklı bir planlar hiyerarşisi kurulmalı ve bu hiyerarşiye dahil tüm planlar yapılmalıdır. 3194 sayılı İmar Yasası, imar planlarının, “varsa” üst ölçekli planlara uygun olarak hazırlanması hükmünü getirerek, üst ölçekli planların yapılmasını zorunlu kılmamıştır. Bu nedenle ülkemizde bölge planı yapılmamıştır. Ancak, bölgesel sosyo-ekonomik gelişme eğilimlerine sektörel hedeflerine vs. göre bölgesel planlar hazırlanmalıdır. 
2. Çevre Düzeni Planının Üst Planlara Uygunluğu: Çevre Düzeni Planlarına Dair Yönetmelik’in 4. maddesinde çevre düzeni planının, ülke ve bölge plan kararlarına uygun olarak konut, sanayi, tarım, turizm, ulaşım gibi yerleşme ve arazi kullanılması kararlarını belirleyen planı ifade ettiği belirtilmiş, 5. maddede ise, kalkınma planları ve varsa bölge planlarını temel alarak rasyonel doğal kaynak kullanımını sağlayan planlar olduğu vurgulanmıştır. Fakat İmar Kanunu’nun 5. maddesinde çevre düzeni planından söz derken 6. maddesinde verilmemesinin, yasal bir eksiklik olarak görülmekte, bu nedenle metropoliten imar planı ifadesi ile kastedilenin çevre düzeni imar planı olup olmadığı yönünde karışıklığa sebep olduğu ifade edilmektedir.

Bölge planında belirlenen arazi kullanımı kararları ile çevre düzeni planları arasında da uyum bulunmalıdır. Danıştay kararları da bu yöndedir. Danıştay6. Dairesi’nin 2002/853 esas, 2003/3482 sayılı kararında belirtildiği üzere, alt ölçekli planlar, üst ölçekli planlara aykırı olamaz.

1. Nazım İmar Planının Üst İmar Planlarına Uygunluğu: Nazım imar planının ülke, bölge ve çevre düzeni planlarına uygun olması zorunludur. Üst ölçekli planlara aykırı nazım imar planları, imar mevzuatına aykırıdır.  Nitekim, Danıştay 6. Dairesi’nin2006/4510 esas, 2007/5180 sayılı kararında da nazım imar planlarının bölge planlarına uygun olması gerektiği belirtilmiştir.
2. Uygulama İmar Planlarının üst Planlara Uygunluğu: Uygulama imar planları, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5. Maddesinde belirtildiği üzere, nazım imar planı esaslarına göre hazırlanır. Dolayısı ile bu plan, nazım imar planına dayalı olarak hazırlanacağından, bölge ve çevre düzeni imar planlarına da aykırı olamaz.  Kanunda ve yönetmelikte açık bir hüküm bulunmasa dahi imar planları, niteliği gereği nazım imar planlarına uygun olmalıdır. Çünkü uygulama planları, nazım imar planıyla tespit edilen arazi kullanım şekillerine göre fenni ayrıntıları ortaya koyar.

Uygulamada bazı belediyeler, önce uygulama imar planını yapıp, bu planları beş kat küçülterek nazım imar planı olarak uygulamaktadır. Tamamen hukuka aykırı bir uygulama, imar mevzuatına, planlama ilkelerine ve planlama tekniğine aykırıdır.

1. Yerel Planların Bölge ve Ulusal Kalkınma Planlarına Uygunluğu: Doktrindeki genel görüşe göre imar planları, ulusal kalkınma planlarına da uygun olmalıdır. Kalkınma planlarında tespit edilen verilere, özellikle nazım imar planlarında dikkat edilmesi gerekir. Kalkınma planındaki hedef ve stratejilerdeki imar planlarını etkileyebilecek bir değişiklik tavsiyesi, imar planındaki değişikliğin hukuki sebebini oluşturabilecektir. 

1. ÜST ÖLÇEKLİ PLANLARIN İPTALİ HALİNDE ALT ÖLÇEKLİ PLANLARIN DURUMU: 

İptal kararı verilmekle, iptale konu olan işlem, yapıldığı andan itibaren ortadan kalkar. Yani iptal kararı, geriye dönük olarak işleyecektir. Kararın iptali ile iptale konu olan işlem kendiliğinden mi ortadan kalkacağı, yoksa idarenin ayrıca bir işlem tesis etmesi gerekip gerekmediği konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, bu konuda genel ve kesin bir kural koymak mümkün değildir. İdarenin hareketsiz kalmasının yeterli olduğu durumlarda önceki duruma kendiliğinden dönüleceği söylenebilir ancak, her durumu ayrı değerlendirmek gerekir. Başka bir görüşe göre, ilke olarak eski durum kendiliğinden ancak bu duruma bir engel varsa, idarenin engeli kaldırmak için gerekeni yapması gerekir ve bu da yeterli değilse, davacı gereken önlemleri almakla yükümlüdür. Bir diğer görüşe göre, iptal kararı üzerine kararı geri almak, idarenin görevidir. Asıl olan, iptal kararının gerekçesi doğrultusunda idarenin gerekli işlemi yapmasıdır. 

İmar planları bakımından, iptal kararı kendiliğinden ortadan kalkar ve belediye meclisinin ayrıca karar almasına gerek yoktur. Belediye meclisi, iptal kararına uymak zorundadır ve kararın idareye tebliğinden itibaren 30 gün içinde gerekli işlemi yapmak zorundadır. 

Üst ölçekli planlar, yukarıda izah edildiği üzere, genel ilke ve kurallar koyarak alt ölçekli planlar için yol gösterici olduğu gibi, bağlayıcıdır. Yürürlükte üst ölçekli bir plan olduğu sürece, alt ölçekli plan, bu plana uygun olarak hazırlanmak zorundadır. Hatta, alt ölçekli imar planı yapıldıktan sonra, üst ölçekli plan yapılması halinde,  alt ölçekli planların, bu plana uygun şekilde revizyona tabi tutulması gerekir. 

Bu durumda, üst ölçekli imar planlarının iptali halinde, alt ölçekli imar planının durumu ne olacaktır? Alt ölçekli planlarının iptal edilmediği sürece yürürlükte kalacağı noktası, tartışmasızdır. Nitekim, Danıştay’ın bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur. Örnek olarak Danıştay 6. Dairesi, 2005/3669 esas, 2007/5774 sayılı kararında, 1/25000 ve 1/50000 ölçekli planların iptal edilmesi halinde, alt planların kendiliğinden iptal olmayacağına işaret edilmektedir. Benzer şekilde, üst ölçekli planın yürürlüğünün durdurulmasının, alt ölçekli planın yürürlüğünü durdurmayacağı yönünde de kararlar bulunmaktadır.

Ancak, plan hiyerarşisi gereğince, üst ölçekli plan doğrultusunda hazırlanan alt ölçekli planın, dava konusu yapılmaması sebebiyle, iptal edilen üst ölçekli plana uygun şekilde uygulanmaya devam edilmesi, hukuka aykırı sonuçlar doğurabilecektir.  Nitekim, iptal edilen üst ölçekli planın iptal edilmesine rağmen, iptale konu kararın belirlediği çerçevede hazırlanan alt ölçekli planın aynı şekilde uygulanmaya devam edilecek olması, hukuk mantığına da terstir. Bu nedenle idare, üst ölçekli planın iptal gerekçelerini dikkate alarak, dava konusu yapılmamış olsa dahi, alt ölçekli planda revizyon yoluna gitmelidir. 

1. SONUÇ: Planlar arasında koordinasyonu sağlamak üzere, alt ölçekli planların, üst ölçekli planlara uygunluğunun sağlanması zorunluluğuna, plan hiyerarşisi denir. İmar hukukunda, bu ilke gereği, üst ölçekli planlarla alınan kararlar, alt ölçekli planlarda ayrıntılı şekilde düzenlenir ve bu kararların uygulamaya nasıl yansıtılacağı belirlenir. Planlar, bir üst kademeli plana göre daha somut, bir alt kademeli plana göre daha soyuttur. Üst ölçekli planlar, ülke/ kalkınma planları ve bölgesel planlardır. İmar planları, nazım imar planları ve uygulama imar planları olarak iki türlüdür. Bunlar dışında özel amaçlı çok sayıda imar planı türü saymak mümkündür.

Bir imar planının iptal edilmesi halinde, alt ölçekli imar planı, kendiliğinden yürürlükten kalkmayacaktır. Ancak, üst ölçekli imar planı iptal edildiği halde, buna bağlı olarak düzenlenen alt ölçekli imar planının, dava konusu yapılmaması sebebiyle uygulanmaya devam etmesi, hukuk mantığına aykırıdır. Kaldı ki, hukuka aykırı bir veya daha çok yönü sebebiyle iptal edilen üst ölçekli imar planına dayalı olan alt ölçekli imar planının da hukuka aykırılıklar barındırması, son derece muhtemeldir. 

  Bu nedenlerle idare, dava konusu olmayan, yürürlükteki alt ölçekli planda, üst ölçekli planı iptal eden kararda gösterilen gerekçeleri de göz önünde bulundurarak değişiklik yapmalıdır. Nitekim, idarenin bu yönde yapacağı değişiklik, kamu yararının sağlanması bakımından da gereklidir. 

KAYNAKÇA:

Çolak, N. İlker, İmar Hukuku, Levha Yayınevi, İstanbul 2010

Ergen, Cafer, Danıştay İçtihatlarıyla İmar Hukuku, Seçkin Yayınevi, İstanbul, 2009

Günday, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2002

Orta, Elif, İmar Hukuku’nda Plan Hiyerarşisi ve Planların Çatışması, Legal Yayınevi, İstanbul 2006

Kalabalık, Halil, İmar Hukuku Dersleri, Seçkin Yayınevi, İstanbul 2012

Yaşar, H. Nuri, İmar Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul 2008

http://tdkterim.gov.tr/bts/ (29.12.2012)

http://www.legalbank.net/mevzuatbank (29.12.2012)

İmar Hukuku’nda Plan Hiyerarşisi yazısı ilk önce Güner Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.

Avrupa Birliği hukuku, ulusal hukuktan ve uluslararası hukukundan farklı özellikler taşıyan, kendine özgü bir hukuk sitemidir. Avrupa Birliği hukukunun başlıca karakteristik özelliklerini, uluslarüstü olması (surpanasyonalite), egemen yetkilerin devri, doğrudan uygulanması, bağlayıcılığı (ulus hukuku karşısında önceliği), yerellik ilkesi (subsidiarite), birliği ve özerkliği olarak sıralamak mümkündür.  Esas olarak, birbiri ile sıkı bir ilişkisi içerisinde, iç içe bulunan bu kavramlar, aşağıda ayrı ayrı incelenmiştir, ardından, Birlik Hukuku’nun bu özelliklerinin Türk Hukuku ile uyumu meselesi kısaca değerlendirilmiştir. 

1. Birliğin Uluslarüstü Olma Özelliği (Supranasyonalite): Uluslarüstü örgüt; bir anlaşmayla kurulan, üyelerinin egemenlik yetkilerinin bir kısmını kendisine devrettikleri, oyçokluğu ile bağlayıcı hukuk normları belirleyebilen ve belirlediği hukuk normları, üye devletlerin iç hukuklarında doğrudan veya dolaylı şekilde uygulanan kuruluş, olarak tanımlanabilir.  

Avrupa Birliği’ni kuran antlaşmalarda, birliğin uluslarüstü bir örgüt olduğu şeklinde  bir maddeye yer verilmemiştir. Ancak, AET’yi kuran Roma Antlaşması’nın, örnek olarak ortak ekonomi politikası, ortak dış politika, Avrupa Parlementosu üyelerinin ülkelerini temsil etmeyip siyasal görüşlerine göre gruplara ayrılmaları, Parlemento’da Avrupa’nın ortak çıkarları doğrultusunda kararlar alınacağı vs. şeklindeki hükümleri, üye devletlerin egemenlik yetkilerine kısıtlamalar getirerek birliğin uluslarüstü özelliğini şekillendirmektedir. Bu maddeler doğrultusunda Adalet Divanı kararları ile birliğin uluslarüstü niteliği açık şekilde ortaya çıkarılmıştır. 

Karar almada çoğunluğa dayanan oy sistemi, ulus devletlerden bağımsız organlar, topluluğun hukuki işlemlerinin üye devletler üzerinde doğrudan etkisi ve örgüte belirli alanlarda geniş yetki devri, uluslarüstü sistemin temel özellikleri olarak kabul edilmektedir. Ancak, bu özellikler içerisinde en belirleyici olan, üye devletlerin egemenliklerinin kısmen devridir. 

Avrupa Birliği’nin kuruluşunun temeli olan siyasal bütünleşme amacı ve uluslarüstü yapısının sonucu olarak, üye devletler, egemen yetkilerinin bir bölümünü birliğe devretmişlerdir. Bu yetki devri, asıl olarak ulusal düzeyde kullanılan yasama, yürütme ve yargı erklerinin kısmen topluluğa devri şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ancak, topluluğun yetkili organlarınca kullanılan hukuk yaratma yetkisi, üye devlet için egemenliğin tamamen yitirilmesi anlamına gelmemektedir. Burada, egemenliğin kullanım alanının bölüştürülmesi söz konusudur. Üye devletler, topluluğa devredilen yetkilerle çelişmemek koşulu ile ulusal düzeyde düzenlemeler yapmakta serbesttir. Buna karşılık topluluk kurumları da antlaşmalarla kendilerine bırakılan yetki sınırları içinde hareket etmek zorundadır.

1. Egemen Yetkilerin Devri: Topluluğa üye devletler, kendi yasama organları dışında, ulusal hukuklardan bağımsız ve onların üzerinde bir yasama iktidarını kabul etmişlerdir.Ancak, kurucu antlaşmalarda Avrupa Birliği ile üye devletlerin egemenliğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Yetki devri konusu, Adalet Divanı ve üye devletlerin yüksek yargı organlarınca geliştirilen içtihatlar sonucu şekillenmiştir. 

Yetki devri, ulusal yasama, yürütme ve yargı yanında ulusüstü bir yasama, yürütme ve yargının yetkilerini kabul etmek ve bu yetkilerin kullanımı sonucu ortaya çıkan hukuku öncelikle uygulamak anlamına gelir.

1. Topluluk Hukukunun Doğrudan Uygulanması (Doğrudan etki): Topluluk hukuku, üye devletlerin iç hukukunda doğrudan uygulanmaktadır. Geniş anlamda doğrudan etki, bireylerin ulusal hukuklarında, topluluk hukukunun açık ve şarta bağlı olmayan kurallarına dayanabilmesidir.  Dar anlamda ise doğrudan etki; bir topluluk hukuku hükmünün bireyler üzerinde haklar doğurabilmesidir.

Doğrudan etkili kuraldan kaynaklanan hak, devlete karşı ileri sürülebiliyorsa, “dikey doğrudan etki”, bireylerarası ilişkide ileri sürülebiliyorsa, “yatay doğrudan etki” söz konusudur. 

Bilindiği gibi uluslararası hukuk, devletleri hukuk süjesi olarak kabul etmektedir. Buna karşılık topluluk hukuku ise, devletler yanında bireylere de doğrudan hak ve yükümlülükler getirmektedir. Adalet Divanı da 1963 tarihli Van Gend en Loos kararında “Topluluk hukuku, bireyler bakımından yükümlülükler doğurmakla kalmayıp, bireyler lehine doğrudan kullanılacak haklar da doğurmaktadır. Bu bireysel haklar, ulusal yargı organları tarafından verilecek kararlarla korunmalıdır.” şeklinde “doğrudan etki” kuralına yer vermiştir. Bireyler, ulusal yargı organlarında görülen davalarda, topluluk hukukuna ters düşen ulusal hukuk normlarının, ilgili davalarda uygulanmaması gerektiği savını ileri sürebilirler. Ulusal bir davada uygulanacak hukuk normu, Kurucu Antlaşmaların yorumunu gerektiriyorsa, ulusal yargı organındaki yargıç, AET Antlaşmasının 177. ve AAET Antlaşmasının 150. Maddeleri çerçevesinde önüne gelen davada hükmünü vermeden önce dosyayı Adalet Divanı’na göndererek görüş istemek zorundadır.  Böylelikle ön karar prosedürü, topluluk hukuku normlarının ulusal hukukta doğrudan uygulanmasına hizmet etmektedir.

Van Gend en Loos kararında, topluluk hukukunun doğrudan etkililiğini belirtmekle beraber, bunun koşullarına da yer verilmiştir. Kararda, antlaşma hükmünün içerdiği yükümlülüğün açık ve eksiksiz olması, koşulsuz olması  ve antlaşma hükmünün uygulanmasında Topluluk organları ya da üye devletlerin takdir yetkisinin bulunmaması koşullarına işaret edilmiştir. 

Hükmün ifadesinin ‘karışık’ olması, hükmün açık ve dolayısıyla doğrudan etkili olmasına engel değildir. ATM, pek çok kararında belirgin olmayan kavramları değerlendirmek zorunda kalmış, bu durumlarda da belirgin olmayan kavramın, üye ülkeye takdir yetkisi vermediği noktasına ağırlık vererek, hükmün doğrudan etkili olduğu sonucuna varmıştır.

‘Koşulsuzluk’ şartı da mutlak değildir. Örneğin, antlaşma hükmüyle üye devletlere, topluluk hukukuna aykırılıkları gidermeleri için süre vermesi durumunda, süre geçtikten sonra hükümde süre koşulunun bulunması, hükmün doğrudan etkililiğini engellemez. 

Antlaşma hükmünün yasaklayıcı şekilde ‘olumsuz yükümlülük’ içermesi halinde, üye devletin takdir yetkisinin bulunmadığı açıktır. Ancak, hükmün olumlu yükümlülük getirmesi halinde, üye devletin takdir yetkisinin bulunup bulunmadığı sorunu doğmaktadır. Salgoil kararında AETA’nın 33. Maddesinin 1. ve 2. fıkralarının doğrudan etkisi tartışılmış, bu fıkralarda yer alan ‘ulusal üretim’ ve ‘toplam değer’ kavramalarının değerlendirilmesinde üye devletlere takdir yetkisi tanındığı belirlenmiş ve hükmün doğrudan etkili olmadığı sonucuna varılmıştır. ATM, Fink Frunch kararında ise, AETA’nın 95. maddesinde yer alan ve Salgoil davasında tartışılan kavramlardan aslında daha belirgin olmayan ‘benzer ürünler’ ve ‘dolaylı koruma’ kavramlarının, üye devletlere takdir yetkisi tanımadığı sonucuna varmıştır.  

1. Topluluk Hukukunun Bağlayıcılığı (Önceliği) : Topluluk hukukunun bağlayıcılığı kavramı, topluluk hukukunun uluslarüstü olma ve doğrudan etki özellikleri ile iç içedir. Topluluk hukuku ile ulusal hukuk kuralları arasında bir karşıtlık bulunduğu takdirde üye devletler, topluluk hukuku kurallarını,  ulusal hukuk kurallarına öncelikli olarak uygularlar. Topluluk hukuku kuralı ile çatışan ulusal hukuk kuralı uygulanamaz. 

Topluluk hukuku kurallarının önceliği kuralı, kurucu anlaşmalarda düzenlenmemiş ancak, tıpkı topluluk hukukunun uluslarüstü olma özelliği gibi, antlaşmaların yorumlanması ve Adalet Divanı kararları ile ortaya çıkmıştır. Adalet Divanı’nın Costa/Enel kararı, öncelik doktrininin oluşması bakımından önemlidir. İtalya’da ulusal mahkemede görülen dava, ön karar prosedürü ile Adalet Divanı’na gelmiş ve mahkeme kararında “Topluluk hukuku, üye devletler hukuk sisteminde yer alan hukuk süjeleri bakımından hak ve yükümlülükler doğurur ve bu hukuk sistemlerinde öncelikle uygulanır.” hükmünü getirmiştir. 

Topluluk hukukunun öncelikle uygulanması için, ulusal hukuklarda bu yönde bir düzenleme bulunmasına da gerek yoktur. Ulusal yargıç, ulusal hüküm ile çelişen doğrudan uygulanır nitelikteki topluluk hukuku kuralını, bir ulusal hukuk düzenlemesi aramaksızın öncelikli olarak uygulamak zorundadır. 

Ulusal hukuk kuralının düzenlendiği zaman, yani; topluluk hukuku kuralından önce veya sonra düzenlenmiş olması da topluluk hukuku kuralının önceliği ilkesini etkilememektedir. Nitekim, ulusal hukuklarda topluluk hukuku kuralları ile çelişen bir düzenleme yapılamaz. 

1. Yerellik İlkesi (Yetki İkamesi / Susidiarite) : Yerellik ilkesi/yetki ikamesi/subsidiarite ilkesi; hizmette halka yakınlık, hizmetlerin halka en yakın ve uygun birimler tarafından yerine getirilmesi prensibini taşıyan örgütlenme biçimidir. İlke, birden çok düzeyde örgütlenmiş olan toplumsal ya da siyasal yapılarda eylem önceliğinin, bireye yakın olan alt düzeylerde kalmasını, üst düzeylerin ancak alt düzey üstlendiği görevi etkili olarak yerine getiremezse müdahale etmesini öngörür. 

Subsidiarite ilkesinin özünü teşkil eden hizmette yerindelik kavramına ilk kez, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nda yer verilmiştir. Avrupa Konseyi’nce hazırlanan Şart, 15 Ekim 1985 tarihinde imzaya açılmış ve bir karar tasarısı hazırlanmıştır. “Yerel yönetimlerin güçlendirilmesi, özerkliklerinin savunulması, yerinden yönetim ve demokrasi ilkelerine dayanan bir Avrupa’nın kurulmasının temel koşuludur.” görüşünden hareketle hazırlanan tasarı, Avrupa Konseyi’nce  “Özerklik Şartı”  olarak kabul edilmiştir. Özerklik Şartı’nın 4. Maddesinin 3. Fıkrasına göre, “kamu sorumlulukları genellikle ve tercihen vatandaşa en yakın olan makamlar tarafından kullanılacaktır. Sorumluluğun bir başka makama verilmesinde görevin kapsam ve niteliği ile yetkinlik ve ekonomi gerekleri göz önünde bulundurulmalıdır.” 

Maddede, subsidiarite ilkesinin iki temel özelliği vurgulanmaktadır. Bir hizmetin sunulması, hizmetin muhataplarına en yakın birim tarafından yürütülmelidir fakat bu birim tarafından hiç veya yeterince yerine getirilmeyen hizmetler, bir üst makama bırakılmalıdır. 

Avrupa Birliği’nde subsidiarite ilkesi, 1992 tarihli Maastricht Antlaşması ile genel ilke olarak birincil hukuka girmiştir. Antlaşmanın 3/b maddesinde, içeriği belirtilmeksizin ilkeye şu şekilde yer verilmiştir:  “Topluluk, bu antlaşma ile kendisine verilen yetkiler ve kendisine verilen amaçlar çerçevesinde hareket edecektir. Topluluk, kendi mutlak yetki alanına girmeyen alanlarda, subsidiarite ilkesine uygun olarak, ancak önerilen eylemin gerekleri üye devlet tarafından yeterince sağlanamadığı ve dolayısıyla önerilen eylemin derecesi veya etkileri sebebiyle Topluluk tarafından daha iyi yerine getirilebileceği durumlarda harekete geçecektir. Topluluğun herhangi bir eylemi, bu antlaşmanın amaçlarının sağlanması için gerekli olan düzeyin ötesine geçmeyecektir.” 

Burada, üye devletlerin, ulus devlete ait yetkilerin önemli bir kısmını, ulusüstü bir kuruma devretmekten duydukları kaygı görülmektedir. Bu kaygılardan dolayı, Avrupa Anayasası Kurucu Antlaşması’na iki numaralı “Subsidiarite ve Oransallık İlkelerinin Uygulanmasina Dair Protokol” konularak üye devletlerin münhasır yetkileri korunmak istenmiştir. Protokol, subsidiarite ve oransallık ilkelerinin birlikte uygulanmasını öngörmüştür. Avrupa Birliği açısından subsidiarite ilkesi, kararların mümkün olduğunca halka yakın olacağını, oransallık ilkesi ise, amacın yerine getirilmesi daha az sınırlayıcı bir önlem ile mümkünse, hiçbir Avrupa Birliği kararının savunulamayacağını ifade etmektedir. 

1. Topluluk Hukukunun Birliği : Topluluk hukukunun birliği, Topluluk Antlaşmaları ve diğer düzenlemelerin birbirinden bağımsız değerlendirilemeyeceği anlamına gelir. Avrupa Birliği’nin bütünleşme hedefinin gereği olarak bu düzenlemeler birörnek yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Buna bağlı olarak üye devletler de Topluluk Hukuku kurallarını aynı şekilde uygulamak durumundadır. 

Adalet Divanı’na göre, “iç hukuka açık ve kapalı yollama halinde, topluluk hukukunun kullandığı hukuk kavramları, tüm toplulukta aynı şekilde uygulanmalı ve yorumlanmalıdır.” Bu durumda, Divan’ın kullandığı iç hukuka ilişkin kavram, toplumsal bir nitelik kazanarak, hukuk birliğini gerçekleştirmektedir.

1. Topluluk Hukukunun Özerkliği (Özgünlüğü) : Özerklik doktrini, Topluluk hukukunun, ulusal hukuklardan ayrı ve bağımsız bir hukuk düzeni olduğunu ifade eder. Uluslar arası örgütler, devletlerin karşılıklı çıkarları temeline dayanmaktadır. Bireyler değil, devletler hukuk süjeleridir ve ulusal çıkarlar, örgütün çıkarlarından üstündür. Bu örgütlerde kararlar genellikle oybirliği ile alınmakta ve alınan kararların üye devletlerin iç hukukunda sonuç doğurabilmesi için, üye devletlerin iç hukuklarında ayrıca düzenleme yapmaları gerekmektedir. Oysa Avrupa Birliği’nde, yukarıda yer verilen tanımda da belirtildiği şekilde, kararlar oy çokluğu ile alınabilmekte ve alınan kararlar üye devletlerin iç hukuklarında doğrudan etkili olmaktadır. Birliğin çıkarları, ulusların çıkarlarının üzerindedir. 

Avrupa Birliği hukuku, ulusal hukuktan da şüphesiz farklıdır. Ulusal hukuk ile topluluk hukuku farklı ve ayrı iki hukuk düzeni teşkil etmektedir. Adalet Divanı, ulusal hukuklarla ilgili olarak, “topluluk hukukunun üye devlet yasamalarından bağımsız olduğu”, “üye devlet iç hukuklarını uygulamaya yetkili olmadığı”, “ulusal yasaları yorumlamayacağı” yönünde kararlar vermiştir. 

ATAD, 1964 tarihli Costa/Enel kararında topluluk hukukunun “üye devletlerin hukuk sistemleri ile bütünleşmiş özgün bir hukuk sistemi” olduğunu ifade etmiştir. Böylece, Avrupa Birliği hukukunun, uluslar arası hukuk düzeninden özerkliği ortaya konmuştur. Bu nedenlerle ulusal hukuk ve uluslararası hukuktan ayrılan Avrupa Birliği hukuku, klasik uluslar arası hukukta karşılığı bulunmayan özgün, sui generis bir hukuk sistemidir.

BİRLİK HUKUKU’NUN TÜRK HUKUKU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Yukarıda yedi başlık altında incelediğimiz Avrupa Birliği Teşkilatı’nın hukuksal özellikleri, ülkemizin mevcut hukuk düzeni ile bağdaşıp bağdaşmadığı meselesi önem arz etmektedir. Özellikle, Birlik Hukuku’ndaki egemenlik anlayışı ve buna bağlı olarak birliğin uluslarüstü olması neticesinde, Türk Hukuku’nun bu kavramlarla uyumluluğu incelenmelidir. 

Öncelikle, 1982 Anayasası’nın 6. md’si, egemenliğin hem kaynağını hem de kullanılışını göstermektedir. Birinci fıkrada yer alan “egemenlik kayıtsız şartsız millete aittir” hükmü, egemenlik yetkilerinin meşruiyetini milletten aldığını göstermekte ve cumhuriyet ile demokrasi kavramlarına da kaynaklık etmektedir. Asıl olarak diktatörlüğü reddeden bu ifade 1921 Anayasası’ndan bu yana Anayasalarımızda yer almıştır. Egemenliğin kullanımı ise zaman içinde değişmiş, 1921 ve 1924 Anayasaları’nda egemenliği kullanan tek bir erkten, TBMM’den söz edilirken, 1961 ve 1982 Anayasalarında egemenliğin anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar  eliyle kullanılacağı belirtilmiştir. Böylece egemenlik yetkilerinin hem bölüşülmüş olduğu, hem de Anayasa’yla hukuki sınırları çizilmiş bir yetki kullanımı olduğu, yani “hukuk devleti” vurgulanmıştır. Bu son unsur üçüncü fıkrada yer alan “egemenliğin kullanılması hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz, hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” hükmüyle tekrar vurgulanmıştır.

Avrupa Birliği üyeliği, ulusal yasama, yürütme ve yargı yanında, ulusüstü bir yasama, yürütme ve yargının yetkilerini kabul etmek ve bu yetkilerin kullanımı sonucu ortaya çıkan hukuku öncelikle uygulamak anlamına gelmekte, bu nedenle, AB üyeliği ile, egemenliğin kullanılması bakımından sadece ulusal yasama, yürütme ve yargıya gönderme yapan Anayasanın 6. maddesinin uyum içinde olmadığı açıktır. AB üyeliğinin gerçekleşmesi aşamasında 1982 Anayasası’nın 6. maddesinin, egemenliğin kaynağı ile ilgili değil fakat egemenliğin kullanılması ile ilgili kısmının değiştirilmesi gerekecektir.

Ayrıca, 1982 Anayasası’nın 7nci maddesinde yer alan “yasama” , 8inci maddesindeki “yürütme” ve 9uncu maddesinde yer alan “yargı“ yetkileri ile bunları kullanan TBMM, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve Bağımsız Mahkemelerin yetkileri, Birliğe tam üyelik ile sınırlanacaktır. Bu sebeple, egemenlik yetkilerinin bir kısmının Topluluk organlarına devredilmesine imkan sağlayacak şekilde Anayasa’da gerekli değişiklikler yapılması gerekecektir. 

SONUÇ: 

Avrupa Birliği hukuku, ulusal ve uluslar arası hukuk özellikleri taşımakla beraber, kendine özgü bir hukuk sistemine sahiptir. Bu anlamda en belirleyici olan özelliğin, uluslarüstülük olduğunu söylemek mümkündür. Birlik hukuku, üye devletlerin hukuklarından bağımsızdır ve üye devletler hukuklarının üzerindedir. Birliğin kararları, üye devletler bakımından bağlayıcıdır ve doğrudan etkiye sahiptir. Bunlarla birlikte, subsidiarite ilkesi ile de üye devletlerin münhasır yetkileri korunmak amaçlanmıştır.  

Birliğin, uluslarüstü hukuk düzeninin sağlanabilmesi için, üye ülkeler, üye olmadan önce “egemenlik ulusundur” şeklindeki kuraldan vazgeçmişler ve giderek egemenliğin bir bölümünü Topluluğa devrini sağlayacak şekilde anayasalarını değiştirmişlerdir. Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne katılımının gerçekleşmesi ile Türkiye, uluslarüstü (supranasyonal) yetkiyle donatılmış olan bir örgüte tam üye olacağından, topluluğun kurucu antlaşmaları ile AB organlarının aldıkları kararlar, diğer üye ülkelerde olduğu gibi Türkiye’de de doğrudan uygulanacak ve Topluluk hukuku ile milli hukuk çatıştığı zaman Topluluk hukukunun üstünlüğü kabul edilecektir. Mevcut hukuk sistemimizin Birlik Hukuku ile uyumlu olmadığı açıktır.

KAYNAKÇA:

Craig and De Burca, EU Law, New York, 2003.

Günuğur H., Avrupa Topluluğu Hukuku, Ankara, 1993.

Karakaş I., Avrupa Toluluğu Hukuk Düzeni ve Ulus Devlet Egemenliği, İstanbul, 1993

Tekinalp/Tekinalp, Avrupa Birliği Hukuku, İstanbul, 2010.

Zeyrekli, Ekizcereloğlu, “Avrupa Birliği Bağlamında Hizmette Yerellik (Subsidiarite) İlkesi ve İlkenin Türkiye Açısından Ele Alınışı”, www.todaie.gov.tr, (28.09.2012).

İnceoğlu, Sibel, http://www.anayasa.gov.tr, Türkiye:ABnin Yetkileri Karşısında Nasıl Bir Egemenlik Anlayışı(29.12.2012)

Metin, Altan, “Lizbon Antlaşması Sonrasında Subsidiarite İlkesi” http://sablon.sdu.edu.tr/fakulteler/iibf/dergi/files/2011-3-8.pdf (28.09.2012).

Karluk, Rıdvan, Türkiye Yetkilerini Devretmeli, www.cu.edu.tr, (29.12.2012)

  http://www.belgeler.com/blg/slt/avrupa-birlii-ile-ye-devletleri-arasindaki-yetki-paylaimi-sorununa-hukuk-kurami-yaklaimi-the-legal-theory-approach-to-the-competence-issue-between-the-eu-and-member-states (29.12.2012)

Avrupa Birliği Teşkilatı’nın Hukuksal Özellikleri ve Türk Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi yazısı ilk önce Güner Hukuk Bürosu üzerinde ortaya çıktı.